Voraussetzung für die Aussetzung eines Vermittlungsverfahrens – OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09.10.2012 – Az. 3 Wx 7/12

I.
Die Beteiligten sind die noch lebenden Abkömmlinge der am 04.05.2007 verstorbenen ... Sie werden in einem Erbschein vom 30.04.2008 zu gleichen Teilen als ihre gesetzlichen Erben ausgewiesen. Zwischen den Beteiligten besteht Streit um die Auseinandersetzung des Nachlasses. Zur Beilegung des Streits hat der Beteiligte zu 2. unter dem 23.04.2009 beim Nachlassgericht die Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach den §§ 86 ff FGG (nunmehr §§ 363 ff FamFG) beantragt. Am 0806.2010 kam es zu einem Verhandlungstermin vor dem Nachlassgericht, an dem alle Beteiligten bis auf die Beteiligte zu 6., die sich aufgrund schriftlicher Vollmacht von dem Beteiligten zu 2. vertreten ließ, teilnahmen.
Im Termin hat das Nachlassgericht zunächst das auseinanderzusetzende Barvermögen festgestellt, dies mit dem Hinweis, dass nur hierüber eine Feststellung erfolgen solle. Aus den aufgelisteten Aktiva und Passiva hat das Nachlassgericht einen jedem Erben zustehenden Betrag von 4.164,81 € errechnet. Die Niederschrift weist ferner aus, dass der Beteiligte zu 3. eine Rechnung über 4.597,83 € vorlegte und die Erben sich diesbezüglich auf eine Zahlung von jeweils 500 € an ihn und an die Beteiligte zu 1. einigten. Auf der Grundlage dieser Einigung und der zuvor getroffenen Feststellungen hat das Nachlassgericht den Beteiligten einen Vergleichsvorschlag unterbreitet. Den Vorschlag nebst Erläuterungen zur Berechnung des jedem Erben letztlich auszuzahlenden Betrages hat das Nachlassgericht in die Verhandlungsniederschrift aufgenommen. Den Beteiligten, so heißt es im Anschluss daran, werde Gelegenheit zur schriftlichen Genehmigung des vorgeschlagenen Vergleiches gegeben. Die Verhandlungsniederschrift endet mit einer im Termin geschlossenen Vereinbarung zur Grabpflege und der Absichtserklärung der Beteiligten, hinsichtlich der Familienpapiere und -bilder eine außergerichtliche Einigung zu treffen.
Die Verhandlungsniederschrift, deren vollständiger Inhalt aus Bl. 107 - 111 d. A. zu ersehen ist, ist den Beteiligten unter Hinweis auf den darin enthaltenen Vergleichsvorschlag und die Gelegenheit zur Zustimmung binnen zwei Wochen übersandt worden. Die Beteiligte zu 5. hat dem Vorschlag vorbehaltlos zugestimmt. Die Beteiligten zu 2. und 6. haben ihre Zustimmung unter den Vorbehalt einer Änderung bei der Berechnung des Aktivnachlasses gestellt. Das Kontoguthaben bei der Kreissparkasse ... sei nicht, wie protokolliert, mit 14.079,00 € anzusetzen, sondern habe tatsächlich nur 7.314,67 € betragen, woraus sich für jeden Erben ein geringerer grundsätzlicher Auszahlungsbetrag von 4.121,87 € ergebe. Außerdem sei ein Zahlendreher bei einer Position der Passiva unterlaufen, und letztlich machen die Beteiligten zu 2. und 6. noch Vorschläge zur geeigneten Weise der Kontoauflösung (Schriftsatz vom 28.07.2010, Bl. 144 f d. A.). Die Beteiligte zu 4. hat dem geänderten Vergleichsvorschlag zugestimmt. Der Beteiligte zu 3. hat den Vergleich hingegen schriftsätzlich abgelehnt.
Nach Eingang des letztgenannten Schriftsatzes hat das Nachlassgericht den Beteiligten zunächst mitgeteilt, dass das gerichtliche Verfahren zur Vermittlung der Erbauseinandersetzung gescheitert sei. Dem ist der Beteiligte zu 2., nunmehr vertreten durch seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten, entgegengetreten (Schriftsatz vom 29.09.2011, Bl. 168 f d. A.). Er hat vorgetragen, dass nach der Feststellung des auseinanderzusetzenden Vermögens seitens des Nachlassgerichts ein Vergleichsvorschlag unterbreitet worden sei, dem alle anwesenden Beteiligten zugestimmt hätten. Der Vergleich sei unter Genehmigungsvorbehalt geschlossen worden. Nach § 370 FamFG müsse das Nachlassgericht in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung sämtliche Streitpunkte feststellen. Es habe insoweit auch mit den Beteiligten zu besprechen und zu erforschen, inwieweit Streitigkeiten zwischen Ihnen bestünden. Dies sei nicht erfolgt. Lasse sich eine Einigung nicht erzielen, so müsse hinsichtlich des streitig gebliebenen Teils - nur insoweit - eine Aussetzung des Verfahrens erfolgen. Dies sei bislang ebenfalls nicht geschehen.
Mit Beschluss vom 30.12.2011 hat das Nachlassgericht das Verfahren nach § 370 FamFG ausgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beteiligte zu 3. im Verhandlungstermin höchst streitige Beträge eingebracht und das Nachlassgericht daraufhin einen Vorschlag ausgearbeitet und den Beteiligten unterbreitet habe. Zu diesem hätten sich die Beteiligten nach Prüfung äußern wollen. Der Beteiligte zu 3. habe dem Vergleichsvorschlag nicht zugestimmt. Das Verfahren müsse nun ausgesetzt werden.
Der Beteiligte zu 2. hat gegen den seinen Verfahrensbevollmächtigten am 05.01.2012 zugestellten Beschluss mit Schriftsatz vom 18.01.2012, eingegangen ebendann, Beschwerde eingelegt. Er hat die Beschwerde damit begründet (Schriftsatz vom 04.04.2012, Bl. 190 f d. A.), dass die Voraussetzungen einer Aussetzung nicht vorgelegen hätten. Voraussetzung einer Aussetzung sei das Vorhandensein von Streitpunkten. Entgegen der im angefochtenen Beschluss geäußerten Auffassung des Nachlassgerichts sei der zu verteilende Nachlass am Schluss des Verhandlungstermins nicht mehr streitig gewesen. Nach Beseitigung der Streitpunkte habe das Nachlassgericht einen Auseinandersetzungsplan erstellt, diesen jedoch ungeachtet der gesetzlichen Vorschrift als Vergleich mit Widerrufsvorbehalt zu Protokoll genommen. Richtigerweise hätte es nach Beseitigung sämtlicher Streitigkeiten den Auseinandersetzungsplan durch Beschluss bestätigen müssen (§ 368 Abs. 1 S. 2 FamFG). Der erst nach dem Verhandlungstermin erhobene Widerruf des Auseinandersetzungsplans sei unbeachtlich. Demnach seien der Aussetzungsbeschluss aufzuheben und der Auseinandersetzungsplan zu bestätigen.
Die Beteiligten zu 4. und 5. schließen sich der Beschwerdebegründung an. Eine ausführliche Stellungnahme ist von der Beteiligten zu 1. eingegangen. Sie legt darin dar, dass sie mit zahlreichen Feststellungen im Protokoll des Verhandlungstermins nicht einverstanden sei (Schreiben vom 26.05.2012, Bl. 198 - 210 d. A. nebst Anlagen). Der Beteiligte zu 3. beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Der Aussetzungsbeschluss sei nicht zu beanstanden. Im Verhandlungstermin habe über den Umfang des Barvermögens - ausgenommen die Frage der Kosten der Entrümpelung des Hauses der Erblasserin - keine Einigung erzielt werden können. Es sei deshalb kein entsprechender Bestätigungsbeschluss gefasst worden. Das Nachlassgericht habe dennoch versucht, den Beteiligten in Vorbereitung eines möglichen Auseinandersetzungstermins einen Auseinandersetzungsplan vorzuschlagen. Dementsprechend habe das Nachlassgericht einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, den er, der Beteiligte zu 3., abgelehnt habe. Diese Ablehnung stelle nicht etwa einen unzulässigen "Widerruf" dar.
II.
Die gegen den Aussetzungsbeschluss eingelegte Beschwerde ist als sofortige Beschwerde nach den §§ 567 ff ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insb. fristgerecht eingelegt. Von der Zurückverweisung zur Durchführung des Nichtabhilfeverfahrens (§ 572 Abs. 1 ZPO) hat das Beschwerdegericht abgesehen.
Die sofortige Beschwerde ist begründet.
Nach § 370 FamFG ist das Verfahren zur Vermittlung der Nachlassauseinandersetzung auszusetzen, wenn sich bei den Verhandlungen Streitpunkte ergeben; über diese ist zuvor eine Niederschrift aufzunehmen. Soweit unstreitige Punkte beurkundet werden können, hat das Gericht das Verfahren weiter durchzuführen. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Aussetzungsbeschlusses liegen nicht vor.
1.
Die Vorschrift des § 370 FamFG ist vor dem Hintergrund der weiteren Vorschriften zum Verfahren in Teilungssachen zu verstehen. Dieses Verfahren besteht grundsätzlich aus zwei Abschnitten. In einem ersten Abschnitt ist eine Verhandlung zur Vorbereitung der Auseinandersetzung durchzuführen, die zweite Verhandlung gilt der Auseinandersetzung selbst. Im Termin nach § 366 FamFG sind die übereinstimmend getroffenen Vereinbarungen zu beurkunden (§ 366 Abs. 1 S. 1 FamFG). Treten Streitpunkte auf, so sind diese klar herauszuarbeiten und in die Niederschrift aufzunehmen; können sie nicht behoben werden, so ist das Verfahren auszusetzen (Bumiller/Harders, § 366 Rn. 4, 9f; Keidel/Zimmermann, § 366 Rn. 11; MüKoZPO Bd. 4 FamFG/Mayer, § 366 Rn. 15). Kann die Auseinandersetzung nicht im ersten Termin stattfinden, hat das Nachlassgericht einen Termin zur Auseinandersetzung zu bestimmen und dazu die Beteiligten zu laden. Sind die Erschienenen mit dem Inhalt des Plans einverstanden, ist die Auseinandersetzung zu beurkunden (§ 368 Abs. 1 S. 2). Sind sie hingegen mit dem Plan des Nachlassgerichts nicht einverstanden, so wird dies einschließlich der genauen Darlegung der Streitpunkte in die Niederschrift aufgenommen und sodann das Verfahren nach § 370 FamFG ausgesetzt (Keidel/ Zimmermann, § 368 Rn. 15; MüKoZPO Bd. 4 FamFG/Mayer, § 368 Rn. 9 i.V.m. § 366 Rn. 15).
Eine Aussetzung nach § 370 FamFG kann also sowohl im vorbereitenden Verfahren nach § 366 als auch im eigentlichen Auseinandersetzungsverfahren nach § 368 FamFG erfolgen. Voraussetzung ist stets, dass Streitpunkte zwischen den Erben bestehen, wobei nach § 370 FamFG nur solche Streitpunkte beachtlich sind, die für die Auseinandersetzung erhebliche Tatsachen betreffen. Dies ist etwa bei einem Streit um das Antrags- oder Erbrecht der Fall, um den Umfang der Teilungsmasse einschließlich der Zugehörigkeit bestimmter Gegenstände zum Nachlass oder um eine Ausgleichungspflicht nach § 2050 BGB zwischen Abkömmlingen. Dagegen rechtfertigt ein Streit zwischen den Erben um sonstige, die Auseinandersetzung nicht betreffenden Ansprüche die Aussetzung des Verfahrens nicht. Es genügt auch nicht, dass allgemeine Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen über die Auseinandersetzung bestehen, ohne dass im Einzelnen festgestellt ist, worüber die Beteiligten sich einig sind und worüber sie rechtlich streiten.
Stellen sich bestimmte Streitpunkte heraus, so darf nicht einfach die Verhandlung mit der entsprechenden Feststellung abgebrochen werden, sondern es ist in der Verhandlung fortzufahren und zu klären, in welchen weiteren Punkten die Beteiligten einig sind und wo noch ein Streit besteht. Über sämtliche festgestellten Streitpunkte hat das Nachlassgericht eine Niederschrift aufzunehmen. Die Niederschrift muss genau festhalten, welchen Inhalt die Streitigkeiten haben und unter welchen Beteiligten sie bestehen (Bumiller/ Harders, § 370 Rn. 3 f; Keidel/Zimmermann, § 370 Rn. 7; MüKoZPO Bd. 4 FamFG/Mayer, § 370 FamFG Rn. 3 - 6).
2.
An diesen Voraussetzungen einer Aussetzung fehlt es. Die Verhandlungsniederschrift vom 08.06.2010 lässt nicht erkennen, welche für die Auseinandersetzung erheblichen Tatsachen zwischen welchen Beteiligten am Ende des Verhandlungstermin noch umstritten gewesen wären. Das Nachlassgericht hat im Aussetzungsbeschluss ausgeführt, dass der Beteiligte zu 3. höchst streitige Beträge in den Termin eingebracht habe und die Passiva umstritten seien. Das lässt sich der Verhandlungsniederschrift nicht entnehmen. Aus ihr ergibt sich im Gegenteil, dass über die vom Beteiligten zu 3. eingebrachten Beträge ein Vergleich erzielt worden ist. Das Zustandekommen des Vergleichs hat das Nachlassgericht ausdrücklich festgestellt. Ferner ist nicht ersichtlich, welche Passiva noch umstritten sein sollen. Die Passiva werden in der Verhandlungsniederschrift einzeln aufgelistet. Dabei wird durchweg vermerkt, welche Position noch offen und welche von dem zum Nachlass gehörigen Konto oder von dem Beteiligten zu 2. gezahlt worden ist. Streit über die Richtigkeit dieser Feststellungen lässt die Verhandlungsniederschrift nicht erkennen. Solcher Streit ergibt sich nicht einmal mittelbar aus dem nachträglichen Vorbringen des Beteiligten zu 3., der dem Vergleichsvorschlag widersprochen hat. Er ist den Feststellungen weder in dem ablehnenden Schriftsatz noch in der Beschwerdeerwiderung entgegengetreten. Erst die Beteiligte zu 1. hat in ihrem Schriftsatz vom 26.05.2012 ausgeführt, dass sie offenbar mit zahlreichen Feststellungen des Nachlassgerichts nicht einverstanden ist. Der Verhandlungsniederschrift ist dies naturgemäß nicht zu entnehmen.
Richtigerweise hätte das Nachlassgericht in dieser Lage über den von ihm unterbreiteten - in der Tat ausführlichen und durchdachten - Vergleichsvorschlag von Amts wegen einen Verhandlungstermin nach § 368 FamFG anberaumen müssen. In diesem Termin wäre entweder die allseitige Annahme des Plans, ggf. nach Änderungen, oder aber das Bestehen von Streitpunkten festzustellen gewesen. Das lag umso näher, als der am 08.06.2010 abgehaltene Termin entgegen der Angabe in der Ladung keineswegs schon ein solcher zur Verhandlung über die Nachlassauseinandersetzung, also ein Termin nach § 368 FamFG war. Tatsächlich hat das Nachlassgericht einen Termin zur Verhandlung über vorbereitende Maßnahmen nach § 366 FamFG durchgeführt. Vorbereitende Maßnahmen zur Auseinandersetzung sind etwa die vollständige Erfassung der Aktiva und Passiva des Nachlasses oder die Feststellung der gegenseitigen Ansprüche der Nachlassmasse und der einzelnen Miterben oder Vereinbarungen darüber (Bumiller/Harders, 3. Aufl. 2011, § 366 Rn. 1; Keidel/Zimmermann, 17. Aufl. 2011, § 366 Rn. 8; MüKoZPO Bd. 4 FamFG/Mayer, 3. Aufl. 2010, § 366 Rn. 3). Gerade dergleichen war ausweislich der Niederschrift Gegenstand der Verhandlung. Zwar hätte im selben Termin auch noch die Verhandlung über die Auseinandersetzung durchgeführt werden können (Bumiller/ Harders, § 368 Rn. 1; Keidel/Zimmermann, § 368 Rn. 2 - "aber unzweckmäßig"; MüKoZPO Bd. 4 FamFG /Mayer, § 368 Rn. 2). Dies ist aber nicht geschehen, denn der vom Nachlassgericht erstellte Teilungsplan war dann ausweislich der Verhandlungsniederschrift nicht Gegenstand der Verhandlung, sondern er wurde den Beteiligten mit der Möglichkeit zur schriftlichen Genehmigung unterbreitet.
Es kommt hinzu, dass die am 08.06.2010 getroffenen Feststellungen nur einen Teil des Nachlasses betrafen. Die von dem Beteiligten zu 2. beantragte Vermittlung der Auseinandersetzung sollte den ganzen Nachlass umfassen, der außer dem Barvermögen auch aus beweglichen Gegenständen besteht. Über Letztere wurde aber im Verhandlungstermin nicht gesprochen. Ausdrücklich heißt es in der Niederschrift vielmehr, dass nur eine Feststellung des Barvermögens erfolgen solle. Die zum Ende des Termins noch erörterten Fragen betrafen die Grabpflege und Familienpapiere und -bilder. Inwieweit Streit über die Verteilung der Gegenstände besteht, über die die Erblasserin in einer in Briefform gehaltenen Schriftstück vom 17.01.1991 Teilungsanordnungen getroffen hatte, ist nicht aktenkundig.
Zusammengefasst stand mithin am Ende des Verhandlungstermins vom 08.06.2010 weder hinsichtlich des Barvermögens noch hinsichtlich der beweglichen Nachlassgegenstände fest und war erst recht nicht aus der Verhandlungsniederschrift ersichtlich, in welchem Umfang zwischen welchen Beteiligten Streit herrscht. In dieser Lage durfte das Verfahren nicht nach § 370 FamFG ausgesetzt werden. Die genaue Feststellung der Streitpunkte ist keine Formalie, auf die ggf. auch verzichtet werden kann. Sie ist vielmehr im Hinblick auf die Anordnung der Aussetzung nach § 370 FamFG wie auch auf eine etwaige Fortführung des Verfahrens unabdingbar. Zum Einen nämlich darf die Aussetzung nur hinsichtlich des streitigen Teils des Nachlasses erfolgen; hinsichtlich des ganzen Nachlasses also nur, wenn die Auseinandersetzung ihn insg. betrifft (vgl. § 370 Abs. 1 S. 2 FamFG). Dies macht es zwingend notwendig, unmissverständlich festzustellen, in welchem Umfang Streit oder eben auch Einigkeit besteht. Zum Anderen kann nach dem Ausräumen der für die Aussetzung verantwortlichen Streitpunkte - sei es durch außergerichtliche Einigung, sei es durch prozessgerichtliche Entscheidungen - das Verfahren wieder aufgenommen werden (Bumiller/Harders, § 370 Rn. 4; Keidel/Zimmermann, § 370 Rn. 16 f; MüKoZPO Bd. 4 FamFG/Mayer, § 370 FamFG Rn. 3, 8 f). Auch die Frage, ob die Wiederaufnahmevoraussetzungen vorliegen, wird sich nur auf der Grundlage vorheriger genauer Feststellungen zum Umfang der Streitpunkte beurteilen lassen.
Die sofortige Beschwerde musste mithin Erfolg haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Danach war billigerweise von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren abzusehen und im Übrigen anzuordnen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.