Gemeinschaftliches Testament als Einzeltestament – Eine Umdeutung – OLG München, Beschluss vom 23.07.2014 – Az. 31 Wx 204/14

I.
Der Erblasser ist im Februar 2012 im Alter von 86 Jahren verstorben. Die Beteiligte zu 1 (geboren 1924) ist seine Ehefrau. Der Beteiligte zu 2 (geboren 1954) ist der gemeinsame Sohn.
Es liegt ein notarielles gemeinschaftliches Testament vom 9.3.2009 vor, das auszugsweise wie folgt lautet:
"I. Vorbemerkung
...
Ich (Ehefrau) bin Alleineigentümerin von verschiedenen Grundstücken ...,
während ich (Ehemann) Alleineigentümer des Hausanwesens ... bin ...
...
III. Gegenseitige Alleinerbeneinsetzung
Wir setzen uns hiermit gegenseitig zu Alleinerben ein.
IV. Vermächtnis
Der Überlebende von uns wird mit folgendem Vermächtnis beschwert:
Der Überlebende hat an den Verein ... den Betrag von 20.000 € zu zahlen mit der Auflage, folgende Patenschaften umgehend weiter fortzuführen...
Vorstehendes Vermächtnis mit der Auflage ist fällig und fällt an sofort bei Ableben des Erstversterbenden von uns.
V. Schlusserbeneinsetzung, Vor- und Nacherbschaft, Vorausvermächtnis
(1) Der Überlebende von uns setzt unseren Sohn ... zu seinem alleinigen Erben ein.
(2) Unser Sohn ... ist jedoch nur Vorerbe.
Nacherben sind die Abkömmlinge unseres vorgenannten Erben nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.
Falls keine Abkömmlinge vorhanden sind, bestimmen wir den Verein ... zum alleinigen Ersatznacherben des Überlebenden von uns. ... Der Nacherbfall tritt ein beim Tode des Vorerben. Der Vorerbe ist von allen Beschränkungen befreit, von denen eine Befreiung gesetzlich zulässig ist.
Die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft ist auflösend bedingt. Die Bedingung tritt ein, wenn der Nacherbe sein Anwartschaftsrecht auf den Vorerben überträgt. Der Vorerbe wird dann Vollerbe. Im Übrigen ist das Anwartschaftsrecht des Nacherben weder vererblich noch übertragbar.
...
VI. Vermächtnisse
Unser Nacherbe wird mit folgenden Vermächtnissen beschwert:
(folgen Vermächtnisse hinsichtlich der Waldgrundstücke im Alleineigentum der Ehefrau und hinsichtlich von insgesamt 90% des Kapitalvermögens).
...
VIII. Wechselbezüglichkeit
Die Verfügungen in Ziffer III. bis VII. dieser Urkunde sind wechselbezüglich.
Der Überlebende von uns ist jedoch berechtigt, die Verfügungen in Ziffer V. und VI. im heutigen gemeinschaftlichen Testament beliebig abzuändern oder aufzuheben. ..."
Der Beteiligte zu 2 hat am 21.5.2012 einen Teilerbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge beantragt,
der ihn als Miterben zu 1/2 neben seiner Mutter ausweist.
Das Testament vom 9.3.2009 sei unwirksam, weil seine Mutter zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung aufgrund fortgeschrittener Demenz testierunfähig gewesen sei. Die Nichtigkeit der Willenserklärungen der Ehefrau habe die Unwirksamkeit der Erklärungen des Erblassers einschließlich der Erbeinsetzung der Ehefrau zur Folge.
Die vom Nachlassgericht erwogene Umdeutung in ein Einzeltestament des Erblassers mit Einsetzung der Ehefrau als alleinige Vorerbin und des Sohnes als Nacherbe sowie Anordnung weiterer Nacherbfolge komme nicht in Betracht. Die testierenden Eheleute hätten die Verfügungen in den Ziffern III. bis VII. ausdrücklich als wechselbezüglich bezeichnet und damit zum Ausdruck gebracht, dass die benannten Verfügungen des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein sollten. Der Erblasser habe sich damit festgelegt, die eigenen letztwilligen Verfügungen nur im Zusammenhang mit den letztwilligen Verfügungen der Ehefrau errichten zu wollen. Zudem verfälsche eine Umdeutung den erklärten Willen. Eine Einsetzung der Ehefrau als befreite Vorerbin schränke ihre Verfügungsbefugnis gegenüber der Stellung als Alleinerbin erheblich ein. Die Vor- und Nacherbschaft könne nur noch das Nachlassvermögen des Erblassers betreffen, das aus dem gemeinschaftlichen Vermögen deshalb separiert werden müsse. Auch die Vermächtnisse seien hinsichtlich der jeweiligen Vermögenswerte zu trennen. Der Änderungsvorbehalt lasse sich bei Umdeutung in ein Einzeltestament nicht mehr verwirklichen. So werde der erklärte Wille des Erblassers ersetzt durch vom Testament unabhängige Überlegungen, welche alternativen Gestaltungsmöglichkeiten bestehen könnten und welche Teile seiner letztwilligen Verfügungen für ihn von vorrangiger Bedeutung sein dürften.
Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 5.3.2014 den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Ein gesetzliches Erbrecht stehe dem Beteiligten zu 2 nicht zu, unabhängig davon, ob die Beteiligte zu 1 bei Errichtung des notariellen gemeinschaftlichen Testaments testierfähig gewesen sei oder nicht. Sei sie testierfähig gewesen, sei sie selbst Alleinerbin aufgrund Testaments. Sei sie testierunfähig gewesen, ergebe die mögliche Umdeutung des Testaments vom 9.3.2009 in ein Einzeltestament des Erblassers, dass sie Alleinerbin sei. Der Erblasser sei Initiator des gemeinschaftlichen Testaments gewesen, wie sich aus den Auskünften des Notariats ergebe. Er habe der Beteiligten zu 1 im Falle seines Vorversterbens sein gesamtes Vermögen ungeschmälert zur Verfügung stellen wollen. Es ergebe sich weder aus dem Testament noch aus sonstigen Umständen, dass er dies nicht getan hätte, wenn er gewusst hätte, dass seine Ehefrau nicht mehr wirksam testieren konnte. Es sei jedenfalls eine Alleinerbeneinsetzung der Ehefrau durch den Erblasser anzunehmen. Ob darüber hinaus eine Bedingung oder eine Vor- und Nacherbschaft anzunehmen sei, sei angesichts des Inhalts des Erbscheinsantrags unerheblich.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2, die er insbesondere darauf stützt, dass wechselbezügliche Verfügungen einer Umdeutung in ein Einzeltestament nicht zugänglich seien. Der für die Beteiligte zu 1 bestellte Ergänzungsbetreuer ist der Beschwerde entgegen getreten.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Nachlassgericht hat zu Recht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2 zurückgewiesen. Auch wenn die Beteiligte zu 1 bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments vom 9.3.2009 testierunfähig gewesen ist, wie vom Beteiligten zu 2 behauptet, ist jedenfalls nicht gesetzliche Erbfolge eingetreten. Vielmehr ist dann das gemeinschaftliche Testament vom 9.3.2009 in ein Einzeltestament des Erblassers umzudeuten, das jedenfalls eine Alleinerbeneinsetzung der Ehefrau enthält.
1. Eine als gemeinschaftliches Testament unwirksame letztwillige Verfügung kann im Wege der Umdeutung als einseitige letztwillige Verfügung aufrechterhalten werden.
a) Das gilt nicht nur dann, wenn es an den formellen Voraussetzungen fehlt (wie etwa bei Nichtehegatten oder wegen des fehlenden Beitritts eines Ehegatten), sondern auch, wenn wegen Testierunfähigkeit eines Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament nicht wirksam errichtet wurde (vgl. BayObLG FamRZ 1996, 1036/1037; OLG München NJW-RR 2010, 1382/1383; Stau- dinger/Kanzleiter BGB § 2265 Rn. 14; MünchKommBGB/Busche 6. Aufl. 2012 § 140 Rn. 26; Palandt/Ellenberger BGB 73. Aufl. 2014 § 140 Rn. 10). Eine Umdeutung kann auch hinsichtlich solcher Verfügungen vorgenommen werden, die zu einer Verfügung des anderen Ehegatten wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB sein können, wie die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten. Maßgeblich ist auch hier, dass der Erblasser auch in Kenntnis der unwirksamen oder fehlenden entsprechenden Verfügung des anderen Testierenden seine eigene Verfügung zu dessen Gunsten treffen wollte (BayObLG NJW-RR 2003, 659/660; NJW-RR 2000, 1534; OLG München NJW-RR 2010, 1382/1383).
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht § 2270 Abs. 1 BGB der Umdeutung nicht entgegen. Danach hat bei wechselbezüglichen Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge. Diese Vorschrift ist jedoch nicht zwingend; es steht den Testierenden frei, die an die Nichtigkeit einer wechselbezüglichen Verfügung geknüpfte Rechtsfolge abzumildern oder auszuschließen. Ein solcher Wille kann auch durch Auslegung ermittelt werden (vgl. BGH NJW 2011, 1353 Rn. 16 zum Fall des Widerrufs; Staudinger/Kanzleiter § 2270 Rn. 6; Reimann/ Bengel/J.Mayer, Testament und Erbvertrag 5. Aufl. 2006 § 2265 Rn. 14, § 2270 Rn. 18; Burandt/Rojahn/Braun, Erbrecht 2. Aufl. 2014 § 2270 Rn. 42). Ob für den Fall der ursprünglichen, von den Ehegatten nicht erkannten Unwirksamkeit einer wechselbezüglichen Verfügung die Regelung des § 2270 Abs. 1 BGB ohnehin verfehlt und durch eine regelmäßig entgegenstehende Auslegung einzuschränken ist (vgl. Staudinger/Kanzleiter § 2270 Rn. 7; Kanzleiter DNotZ 1973, 133/148), kann hier offen bleiben. Dasselbe gilt für die Frage, ob der Wille zum gemeinschaftlichen Testieren rechtsgeschäftlichen Charakter hat (so Palandt/Weidlich Einf. vor § 2265 Rn. 2; Reimann/Bengel/J.Mayer Vor §§ 2265 ff. Rn. 21f; Burandt/Rojahn/Braun § 2265 Rn. 10; a.A. BayObLGZ 2002, 128/135; MünchKommBGB/Musielak BGB 6. Aufl. 2013 Vor § 2265 Rn. 8) und folglich Testierfähigkeit erfordert.
2. Hier ergibt die Auslegung, dass der Erblasser seine Ehefrau durch einseitige letztwillige Verfügung zur Alleinerbin eingesetzt hätte, wenn er gewusst hätte, dass wegen ihrer Testierunfähigkeit eine gemeinschaftliche letztwillige Verfügung mit einer gegenseitigen Erbeinsetzung nicht wirksam getroffen werden konnte.
a) Die Ehegatten waren seit 1952 verheiratet. Das von ihnen gemeinsam bewohnte wertvolle Hausgrundstück stand im Alleineigentum des Ehemannes. Mit ihrem einzigen Sohn, dem Beteiligten zu 2, hatten die Ehegatten im Mai 2008 einen Überlassungsvertrag mit Pflichtteilsverzicht abgeschlossen. Diese Umstände legen nahe, dass es dem Erblasser bei Errichtung des Testaments vom 9.3.2009 vorrangig darum ging, seine Ehefrau zu versorgen und abzusichern. Hinzu kommt, dass nach den Angaben des Urkundsnotars der Erblasser die Initiative zur Errichtung des Testaments ergriffen und die inhaltliche Ausgestaltung bestimmt hat.
b) Die Einwände des Beschwerdeführers greifen nicht durch. Es erscheint fernliegend, dass der Erblasser es bei Kenntnis von der Testierunfähigkeit seiner Ehefrau vorgezogen hätte, die gesetzliche Erbfolge eintreten zu lassen, bei der seine Ehefrau nur Miterbin zur Hälfte neben dem Beschwerdeführer wäre. Auch sind keine konkreten tatsächlichen Anhaltpunkte dafür vorhanden, dass der Erblasser es abgelehnt hätte, eine eigene letztwillige Verfügung ohne eine entsprechende Verfügung seiner Ehefrau zu treffen. Dass dem Erblasser die dementielle Erkrankung seiner Ehefrau bekannt war, lässt nicht den Schluss zu, dass er bewusst die Unwirksamkeit von deren Verfügungen - und seiner eigenen dazu wechselbezüglichen Verfügungen - in Kauf nehmen wollte.
4. Es bedarf hier keiner Entscheidung, inwieweit hinsichtlich der weiteren Verfügungen des Testaments vom 9.3.2009 eine Aufrechterhaltung im Wege eines Einzeltestaments gewollt war. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur der Antrag des Beteiligten zu 2 auf Erteilung eines Erbscheins aufgrund gesetzlicher Erbfolge.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Beschwerdeführer hat kraft Gesetzes die Gerichtskosten der erfolglosen Beschwerde zu tragen. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 61 Abs. 1 GNotKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor. Die neuere obergerichtliche Rechtsprechung geht übereinstimmend mit der herrschenden Meinung in der Literatur davon aus, dass eine Umdeutung in ein Einzeltestament auch dann in Betracht kommt, wenn die Verfügung in dem gescheiterten gemeinschaftlichen Testament als wechselbezügliche angelegt war. Dass vor der zitierten Entscheidung des BGH (NJW 2011, 1353) vereinzelt auch eine andere Auffassung vertreten wurde (vgl. Zimmer ZEV 2010, 472/473), erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.