Wirksame Beschränkung des Pflichtteilsrecht – OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011 – Az. I-3 Wx 214/08

I.
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Kinder der verstorbenen Eheleute Dr. F. W. W. (2000) und E. W., geborene Schönfeld (2005).
Die Beteiligte zu 2 ist im gemeinschaftlichen Testament vom 21. August 1991, bestätigt durch den notariellen Erbvertrag vom 19. Juni 1997, als Alleinerbin und Testamentsvollstreckerin eingesetzt worden; das Pflichtteilsrecht des Beteiligten zu 1 wurde wegen Überschuldung und Verschwendung "in guter Absicht gemäß § 2338 BGB" beschränkt.
Das Amtsgericht hat am 28. August 2006 angekündigt, der Beteiligten zu 2 ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, weil die Testamentsanfechtung des Beteiligten zu 1 nicht durchgreife.
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Landgericht am 27. April 2007 den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung zurückverwiesen, da das Amtsgericht sich nicht mit der vorgreiflichen Frage befasst habe, ob die Anordnung der Pflichtteilsbeschränkung und Testamentsvollstreckung gemäß § 2338 BGB in dem Testament vom 21. August 1991 wirksam ist.
Das Amtsgericht hat am 05. August 2007 erneut seine Absicht angekündigt, der Beteiligten zu 2 ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen.
Hiergegen hat der Beteiligte zu 1 abermals Beschwerde eingelegt, die das Landgericht mit Beschluss vom 29. August 2008 zurückgewiesen hat.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 1 mit der weiteren Beschwerde, mit der er im Wesentlichen geltend macht:
Es sei tunlich das Verfahren auszusetzen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens W../. W. 6 O 224/08 LG Düsseldorf, in dem er, der Beteiligte zu 1, im Wege der Stufenklage einen Anspruch auf Vorlage eines vollständigen notariellen Nachlassverzeichnisses nebst Wertermittlung der Nachlassgegenstände verfolge, verbunden mit einem unbezifferten Zahlungsanspruch hinsichtlich seines Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruchs.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei wegen § 2336 Abs. 2 BGB für die Beurteilung der Wirksamkeit der Pflichtteilsentziehung und -beschränkung allein der im Testament angegebene Kernsachverhalt maßgeblich.
§ 2338 BGB sei verfassungswidrig; sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege eine Verschwendungssucht im Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht vor; die Entscheidung des Landgerichts lasse nicht erkennen, aufgrund welcher Vorwürfe wegen welchen Merkmals des § 2338 BGB ein Pflichtteilsbeschränkungsgrund angenommen wird; das Landgericht habe das Merkmal der Verschwendung verkannt, deren Voraussetzungen zu Unrecht angenommen und überdies eine erhebliche Erwerbsgefährdung - auch mit Blick auf den Wert des Erb- und Pflichtteils - nicht bzw. rechtsfehlerhaft festgestellt.
Die Beteiligte zu 2 bittet um Zurückweisung der weiteren Beschwerde.
Sie macht geltend,
§ 2338 BGB solle nicht den Pflichtteil entziehen, sondern bedeutete im Gegenteil die Zuwendung des Pflichtteils, die mit fürsorglichen Maßnahmen für den Beteiligten zu 1 als Abkömmling und seine Familie verbunden sei; es bestehe kein Anhalt für eine Verfassungswidrigkeit der Norm. Eine Überraschungsentscheidung des Landgerichts sei nicht gegeben. In der Einsetzung der Beteiligten zu 2 als Testamentsvollstreckerin sei mit Blick auf ihre Position als Alleinerbin ein rechtlicher Fehler nicht zu erblicken. Die Aussetzung dieses Verfahrens sei nicht tunlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten verwiesen.

II.
Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist zulässig, § 27 FGG. Sie hat auch in der Sache Erfolg, denn die Entscheidung des Beschwerdegerichtes beruht auf einer Rechtsverletzung, § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG.
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, das Amtsgericht habe zu Recht mit dem angefochtenen Beschluss seine Absicht dargetan, das von der Beteiligten zu 2 beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen.
Die Voraussetzungen der Pflichtteilsbeschränkung und Anordnung der Testamentsvollstreckung gemäß § 2338 Abs. 1 BGB seien gegeben.
Die Gründe für die Pflichtteilsbeschränkung nach § 2338 BGB müssten sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments als auch im Zeitpunkt des Erbfalles gegeben und - zumindest in Form eines nachvollziehbaren Kernsachverhaltes - in der letztwilligen Verfügung aufgeführt sein.
Diesen Anforderungen genüge das Testament vom 21. August 1991. Die Erblasser hätten insgesamt 18 Einzelsachverhalte aufgeführt, die in ihrer Gesamtschau den Schluss zuließen, dass der Beschwerdeführer unter einer Verschwendungssucht leide und seine finanziellen Möglichkeiten im Sinne einer Überschuldung weit überfordert habe, ohne seine aufgelaufenen Verbindlichkeiten zu begleichen. Eine Verschwendungssucht und Überschuldung im Sinne des § 2338 BGB zum Zeitpunkt der Abfassung des Testaments habe damit vorgelegen. Ferner sei von der in § 2338 BGB geforderten erhebliche Gefährdung des späteren Erwerbs auszugehen, da hinreichend Grund zu der Annahme bestehe, dass der Beteiligte zu 1 das ihm aus irgendwelchen Erwerbsquellen zufließende Vermögen ganz oder zum großen Teil vergeudet oder sonst verliert.
Die Einschätzung der Erblasser zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments habe sich durch zahlreiche Sachverhalte, die sich in den Jahren danach ereigneten, bestätigt. Die von der Beteiligten zu 2 vorgetragenen "insgesamt 31 Vorkommnisse und Sachverhalte" belegten überdies, dass die bereits bei Errichtung des Testaments vorliegende Verschwendungssucht und Überschuldung auch noch zum Zeitpunkt des Erbfalls vorgelegen habe.
Der Beteiligte zu 1 habe in keiner Weise dargelegt, geschweige denn bewiesen, dass er sich zum Zeitpunkt des Erbfalles nach dem Tod seiner Mutter am 03. Juli 2005 vom verschwenderischen Leben abgewendet habe oder eine Überschuldung nicht mehr bestehe.
2. a) Das Verfahren ist nicht mit Blick auf das Zahlungsverfahren wegen dessen Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO analog; jetzt: § 21 FamFG) auszusetzen.
Zwar setzt ein Erfolg der Zahlungsklage voraus, dass die Beschränkung des Pflichtteils unwirksam ist und kommt es auch für das im hiesigen Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses bzw. der Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Ankündigung einer entsprechenden Entscheidung
(Vorbescheid) darauf an, ob die Beschränkung des Pflichtteils wirksam erfolgt ist. Allerdings macht der Senat wegen der mit Rücksicht auf den komplexen Sachverhalt nicht abzusehenden, jedenfalls aber voraussichtlich noch erheblich längeren Dauer des Klageverfahrens und der von ihm nicht ausgehenden Rechtskraftwirkung für dieses Verfahren von seinem Ermessen dahin Gebrauch, das hier anhängige - entscheidungsreife - Verfahren nicht auszusetzen.
b) Die von der Kammer durch Zurückweisung der Beschwerde bestätigte Ankündigung des Nachlassgerichts, der Beteiligten zu 2 ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, ist als rechtlich fehlerhaft zu beanstanden.
aa) Eine Testamentsvollstreckung durch die Beteiligte zu 2 kommt nur in Betracht, wenn sie im gemeinschaftlichen Testament vom 21. August 1991, bestätigt durch den notariellen Erbvertrag vom 19. Juni 1997, wirksam angeordnet worden ist. Dies wiederum setzt voraus, dass das Pflichtteilsrecht des Beteiligten zu 1 wegen Überschuldung und/oder Verschwendung "in guter Absicht gemäß § 2338 BGB" wirksam beschränkt worden ist.
bb) (a) Um das Familienvermögen vor der Gefahr des Verlustes durch Verschwendung oder Überschuldung zu schützen, kann der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen unter Angabe der Gründe (§ 2338 Abs. 2 i.V.m. § 2336 BGB) das Pflichtteilsrecht eines Abkömmlings - nicht zur Strafe, sondern in dessen wohlverstandenem Interesse - beschränken, (Palandt-Weidlich, BGB 70. Auflage 2010 § 2338 Rdz. 1), und zwar u. A. dahin, dass für die Lebenszeit des Abkömmlings die Verwaltung des Nachlasses einem Testamentsvollstrecker übertragen wird und der Abkömmling regelmäßig nur Anspruch auf den jährlichen Reinertrag hat, § 2338 Abs. 1 Satz 2 BGB. Durch eine solche Anordnung entzieht der Erblasser dem Abkömmling zu dessen Schutz das Verfügungsrecht über den Nachlassgegenstand (§ 2211 BGB). Zugleich schließt er dessen Eigengläubiger vom Pfändungszugriff aus (§ 2214 BGB) und entzieht ihnen die Nutzungen nach Maßgabe von § 863 ZPO (Palandt-Weidlich, aaO. Rdz. 3).
(b) Unwirksam (§ 2338 Abs. 2 Satz 2 BGB) ist die Erblasseranordnung, wenn sie sich nicht im gesetzlichen Rahmen hält, keine Gründe oder andere als die im Gesetz erschöpfend aufgeführten angibt oder unbegründet ist. Sie wird unwirksam bei dauernder Besserung oder Wegfall der Überschuldung zur Zeit des Erbfalls (§ 2338 Abs. 2 Satz 2 BGB). Eine spätere Besserung hilft nicht, sofern dieser Fall nicht vom Erblasser vorgesehen oder durch ergänzende Auslegung feststellbar ist (Palandt-Weidlich, aaO., Rdz. 4).
(c) Gründe für die Anordnung der Pflichtteilsbeschränkung nach § 2338 BGB sind nur die Verschwendung oder die Überschuldung.
(aa) Verschwendung setzt eine Lebensweise mit einem Hang zur zweck- und nutzlosen Vermögensverwendung voraus (Mayer in BeckOK BGB Stand 01.08.2010 § 2338 Rdz. 2; Baumann ZEV 1996, 121, 122). Eine Notlage muss dadurch noch nicht verursacht sein (Soergel/Dieckmann Rn 5; MünchKommBGB/Lange Rn 7).
(bb) Überschuldung des Abkömmlings liegt vor, wenn seine Verbindlichkeiten sein Aktivvermögen übersteigen. Bloße Zahlungsunfähigkeit genügt nicht (AnwK-BGB/Herzog Rn 5; Damrau/Riedel/Lenz Rn 5), weshalb bei natürlichen Personen allein die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens noch nicht zur Pflichtteilsbeschränkung berechtigt, weil bei diesen allein die Zahlungsunfähigkeit und nicht die Überschuldung Insolvenzgrund ist (Mayer, aaO.; MünchKommBGB/Lange Rn 7; PWW/Deppenkemper Rn 2; Staudinger/Olshausen Rn 10).
(d) Sowohl bei Verschwendung wie bei Überschuldung ist weiter erforderlich, dass dadurch der spätere Erwerb erheblich gefährdet wird. Die Verschwendungssucht muss also triftigen Grund zu der Annahme geben, der Abkömmling werde das ihm aus irgendwelchen Erwerbsquellen zufließende Vermögen gleichfalls ganz oder zum großen Teil verschwenden (Mayer, aaO.; MünchKommBGB/Lange Rn 4). Objekt der Gefährdung kann nur der Erb- oder Pflichtteil des Abkömmlings sein, da ja auch nur dieser durch die Anordnungen geschützt wird (Mayer, aaO.; MünchKommBGB/Lange Rn 8; PWW/Deppenkemper Rn 2; wohl auch Damrau/Riedel/Lenz Rn 3; a. A. jurisPK/Birkenheier Rn 9; MünchKommBGB/Frank 3. Aufl Rn 3; Staudinger/Olshausen Rn 9, jeweils mit unpräziser Begründung, wonach es auch auf die Gefährdung des sonstigen Vermögens des Pflichtteilsberechtigten ankomme; Baumann ZEV 1996, 121, 123 wegen des Normzwecks des Familienerhalts, der der hiesigen Meinung nicht entgegensteht).
(e) Der Beschränkungsgrund muss bei Errichtung der Verfügung von Todes wegen vorliegen und bei Eintritt des Erbfalls immer noch oder wiederum bestehen (§ 2338 Abs. 2 Satz 2 BGB). Eine erst drohende Überschuldung genügt nicht (MünchKommBGB/Lange Rn 6; Staudinger/Olshausen Rn 12; Nieder/Kössinger HdB § 8 Rn 133; Mayer, aaO., Rdz. 4).
(f) Der Beschränkungsgrund ist in der Verfügung von Todes wegen (also formgerecht) anzugeben (Mayer in BeckOK BGB Stand 01.08.2010 § 2336 Rdz. 6). Zweck dieser Bestimmung ist es, die spätere Beweisbarkeit der tatsächlichen Motivation des Erblassers für die Entziehungsentscheidung zu sichern, aber auch, den Erblasser wegen der weit reichenden Folgen der Entziehung zu einem "verantwortlichen Testieren" anzuhalten (BGH NJW 1985, 1554). Die Angabe muss also so speziell und hinreichend konkret erfolgen, dass später durch eine gerichtliche Prüfung zweifelsfrei geklärt werden kann, auf welchen Entziehungsgrund sich die Entziehung stützte und welcher Lebenssachverhalt dem zu Grunde lag (ähnlich Staudinger/Olshausen Rn 11). Dabei sind jedoch Entziehungsgrund und dessen Beweisbarkeit auseinander zu halten (RGZ 95, 24, 26). Dies setzt jedenfalls im Rahmen von § 2333 Nr. 1 bis 4 BGB gemäß § 2336 Abs. 2 BGB auch die Angabe eines zutreffenden Kernsachverhalts in dem Testament voraus (BGH aaO.; OLG Köln ZEV 1998, 144; OLG Frankfurt OLGR 1992, 206; OLGR Frankfurt 2005, 867; OLG Hamm NJW-RR 2007, 1235, 1237; OLG Nürnberg NJW 1976, 2020; vgl. auch BGH NJW-RR 1996; Mayer, aaO.). Dazu ist erforderlich, dass der Erblasser sich mit seinen Worten auf bestimmte konkrete Vorgänge unverwechselbar festlegt und den Kreis der in Betracht kommenden Vorfälle praktisch brauchbar eingrenzt; dabei muss aber bei der Begründung nicht in die Einzelheiten gegangen werden (BGH, aaO.; OLG Köln ZEV 1998, 144; ZEV 1996, 430, 431). Durch diese Anforderungen soll verhindert werden, dass später in einem Pflichtteilsentziehungsprozess durch die Erben noch ein "Nachschieben von Gründen" erfolgt, die für die Entscheidung des Erblassers nicht motivierend waren (BGH, aaO.; Mayer, aaO.).
Die von den Gerichten bei der Anwendung des § 2336 Abs. 2 BGB aufgestellten Anforderungen an die Konkretisierung des Pflichtteilsentziehungsgrundes, nämlich die Angabe eines Kernsachverhalts im Testament, auf den sich die Entziehung stützt, begegnen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie gewährleisten, dass das Pflichtteilsrecht der Kinder nur dann hinter die Testierfreiheit zurücktreten muss, wenn in der letztwilligen Verfügung eine hinreichend substanzielle Tatsachengrundlage angegeben wird, die in einem gerichtlichen Verfahren - gegebenenfalls durch eine Beweisaufnahme - überprüft werden kann. (BVerfG, NJW 2005, 2691).
Die Notwendigkeit der Bezeichnung des Kernsachverhalts in der letztwilligen Verfügung ergibt sich ebenfalls bei der in § 2338 BGB geregelten Pflichtteilsbeschränkung "in guter Absicht", da 2338 Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 2336 Abs. 1 bis 3 BGB für entsprechend anwendbar erklärt.
c) Dies vorausgeschickt lässt sich - entgegen der Annahme des Landgerichts - aus den im gemeinschaftlichen Testament vom 21. August 1991 aufgeführten Vorfällen - in Ermangelung der hinreichenden Darstellung im Sinne eines Kernsachverhalts - bereits nicht der Schluss ziehen, dass der Beteiligte zu 1 damit den Beschränkungsgrund der Verschwendung, (also einer Lebensweise mit einem Hang zur zweck- und nutzlosen Vermögensverwendung) erfüllte oder überschuldet war.
aa) Das gemeinschaftliche Testament vom 21. August 1991 (Ziffer IV.) benennt zum Beleg der Überschuldung und Verschwendung des Beteiligten zu 1 folgende in Kurzfassung wiedergegebene Gründe:

1) Verschwendungssucht während der Internatszeit

a) vom Vater geschenkte Schweitzer Uhr 1983 versetzt

4.700,- DM

b) HIFi-Anlage und Schallplatten versetzt;

3.000,- DM

geschenkte Hemden und Pullover an Mitschüler verkauft

c) Kredite bei Mitschülern und Internatsleitung aufgenommen

12.600,- DM

10.000,- DM

d) von der Großmutter für ihn angelegtes Depot-Konto abgeräumt; damit u. A. Mauritius-Reise finanziert

55.000,- DM

e) im Oktober 1984 Pkw der Tochter entwendet

2) Nach der Bundeswehrzeit hatte er Schulden bei 3 Banken;

27.000,- DM

ihm geschenkte Ölgemälde versetzt, vom Erblasser ausgelöst

3) Während der Berufsausbildung 1987-1989 eigenes Konto unkorrekt geführt; laufend überzogen

4) Nach Ausbildung bei Commerzbank 1989 Amro-Bank Kreditaufnahme 15.000,- DM, später auf 33.000,- DM erhöht;

33.000,- DM

danach berufstätig bei US-Broker Firma B., Düsseldorf

5) Ab Ende 1989 weitere Umstände

a) Kredit bei Stadtsparkasse Neuss per 20.12.89;

14.834,36 DM

Adressat zweier Mahnbescheide

b) Commerzbank- Kredit über Freundin beschafft, selbst Bürge; von Vater gezahlt

12.000,- DM

c) Ende 1990 Verurteilung wegen Betruges: Geldstrafe

6.000,- DM

zivilrechtlich:

4.631 DM

d) immer neue Verpflichtungen

e) Februar 1990 Miami-Reise (2.000.- DM bezahlt) offen

5.000,- DM

f) Jagdartikelbestellung bei F. (Betrug)

12.000,- DM

g) ungedeckter Scheck für Freund; Bürgschaft Vater

5.000,- DM

i) Ende 1990 "Nigerianer-Geschäft"

"Investitionskredit" z. T. aus Zuhälterkreisen

210.000,- DM.

bb) Soweit man eine Beschreibung des Kerngeschehens überhaupt im Wesentlichen oder in einzelnen relevanten Vorfällen für gegeben hält, fehlt es an der Darstellung einer Lebensweise mit einem Hang zur zweck- und nutzlosen Vermögensverwendung.
(a) Der Beteiligte zu 1 mag aus der Sicht seiner - wohlhabenden - Eltern einen Lebenswandel geführt haben, der nicht ihren Vorstellungen entsprach, weil der Beteiligte zu 1 z. B. (mit Mitteln aus dem von der Großmutter für ihn angelegten Depotkonto) eine Fernreise nach Mauritius finanziert und auch die restlichen Mittel nicht gespart, sondern ausgegeben hat, die Jahre später unternommene Miami-Reise nicht vollständig bezahlt, auf ihm zugewendete Ölgemälde keinen Wert gelegt, sondern dieselben versetzt hat und überhaupt die Tendenz hatte, sich nicht mit dem Konsum der ihm zur Verfügung stehenden Mittel zu begnügen, sondern Schulden zu machen.
Dieses Verhalten unterscheidet sich indes tendenziell kaum von der auch schon zur und vor der Zeit der Testamentserrichtung verbreiteten und überwiegend nicht schon als zweck- und nutzlose Vermögensverwendung angesehenen Praxis, Konsumwünsche auch bei Erschöpfung der liquiden Mittel nicht unerfüllt zu lassen.
(b) Hieraus ergibt sich, dass die Schilderung des in Ziffer IV. des gemeinschaftlichen Testaments vom 21. August 1991 dargestellten Verhaltens des Beteiligten zu 1 für sich genommen zur Feststellung einer zweck- und nutzlosen Vermögensverwendung nicht ausreicht. Es fehlt bis auf wenige Ausnahmen, die die vorgenannte Feststellung nicht rechtfertigen, an der Angabe der jeweiligen Verwendungszwecke, was allein eine Bewertung der Ausgaben nah Zweck und Nutzen hätte ermöglichen können.
(c) Nichts Anderes gilt in Bezug auf das "Nigerianer-Geschäft". Hier ermangelt es bereits der Darstellung des Sachverhalts. Dieses Geschäft mag sich als törichte, möglicherweise auch kriminelle "Investition" erwiesen haben, lässt aber - schon als insoweit singulärer Vorfall - allein nicht auf einen Hang des Beteiligten zu 1 zur zweck- und nutzlosen Vermögensverwendung schließen.
cc) Die vorgenannten Geschehnisse lassen auch nicht den Schluss zu, dass der Beteiligte zu 1 am 21. August 1991 überschuldet war, das heißt zu diesem Zeitpunkt seine Verbindlichkeiten sein Aktivvermögen überstiegen, wobei bloße Zahlungsunfähigkeit nicht genügt.
Eine Überschuldung ist weder der Darstellung der Vorfälle im Testament zu entnehmen noch den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts.
Das Aktivvermögen des Beteiligten zu 1 zur Zeit der Testamentserrichtung ergibt sich nämlich ebenso wenig aus dem Testament wie dessen Verbindlichkeiten und schon gar nicht, dass die Verbindlichkeiten das seinerzeitige Aktivvermögen des Beteiligten zu 1 überstiegen haben. Die Kammer hat jedenfalls weder das Aktivvermögen noch die Verbindlichkeiten des Beteiligten zu 1 für den Zeitpunkt der Testamentserrichtung festgestellt; das Verhalten der Kreditfinanzierung mag zwar für wiederkehrende Liquidationsengpässe des Beteiligten zu 1 stehen, nicht aber schon zwingend dafür, dass seine Verbindlichkeiten sein Aktivvermögen überstiegen.
dd) Mit Blick auf die nicht festzustellende Verschwendung oder Überschuldung des Beteiligten zu 1 zum fraglichen Zeitpunkt kommt es auf die Gefährdung eines späteren Erwerbs oder den Status von Beschränkungsgründen bei Eintritt des Erbfalls nicht an.
3. Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten des Verfahrens bedarf es nicht (arg. § 130 Abs. 1; § 131 Abs. 1 Satz 2 KostO. Für eine Erstattungsanordnung besteht kein Anlass, § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 Satz 2 KostO.