Die Bindung des Prozessgerichts an die Bestellung eines neuen Testamentsvollstreckers – LG Heidelberg, Urteil vom 13.05.2008 – Az. 2 O 392/07

I.

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Hilfs-Drittwiderklage ist unzulässig.

1) Die Hilfswiderklage gegen die Drittwiderbeklagte ist bereits unzulässig. Grundsätzlich ist eine Hilfswiderklage unter einer innerprozessualen Bedingung zulässig. Unzulässig ist jedoch die parteierweiternde Hilfswiderklage gegen einen Dritten. Als Fall einer echten Widerklage und damit Klage kann sie nicht unter einer Bedingung erhoben werden, da sonst das Prozessrechtsverhältnis zwischen diesen Prozessparteien in der Schwebe bleiben würde, da hier nicht wie bei der Widerklage bereits ein Prozessrechtsverhältnis besteht (Zöller-Vollkommer, 26.A., § 33 Rdnr. 26 f.).

2) Die Klage ist jedoch nicht begründet, da der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert ist. Das Nachlassgericht hätte ihn bereits nicht mehr als Testamentsvollstrecker nach der Entlassung des Beklagten aus diesem Amt bestellen dürfen, da ein Ersuchen der Erblasserin hierfür aus dem Testament nicht zu entnehmen ist.

a) Die Entscheidung des Nachlassgerichts, den Kläger als Testamentsvollstrecker zu bestellen ist für das Prozessgericht nicht bindend, da sie mit der materiellen Rechtslage nicht in Einklang steht und daher ins Leere geht (BGH NJW 2008, 1157 ; NJW 1964, 1316 [1319]; NJW 1962, 912 ; ständige Rechtsprechung).

Auch die Ernennung des Klägers zum Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht ändert daran nichts. Über die Frage, ob nach dem Willen der Erblasserin die Testamentsvollstreckung und mit welchen Aufgaben fortzudauern hat, kann abschließend nicht das Nachlassgericht entscheiden. Das Prozessgericht muss diese Fragen am materiellen Recht jeweils gesondert prüfen. Unter dem Prozessgericht ist dabei auch nicht allein das Gericht zu verstehen, welches für einen Rechtsstreit zwischen den Erben und Testamentsvollstrecker berufen wäre, wie die Klage meint. Aus der Rechtsprechung des BGH ist nicht zu entnehmen, dass allein dieses Gericht zur Entscheidung dieser Frage berufen wäre. Aus dem Grundgedanken, dass nämlich im Rechtsstreit um die Rechtsbeziehungen bzgl. des Testamentsvollstreckers wie auch bei sonstigen erbrechtlichen Ansprüchen nicht das Nachlassgericht, sondern das jeweils befasste Prozessgericht allein zur Entscheidung berufen ist, folgt für die vorliegend zu klärende Frage, dass auch hier das jeweilige Prozessgericht die Frage klären muss. Eine Vorgreiflichkeit einer Entscheidung des für den Streit zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker zuständigen Gerichts ist im Gesetz nicht normiert. Für den vorliegenden Rechtsstreit wäre es auch nicht möglich eine solche Entscheidung herbeizuführen, um die Frage abschließend klären zu lassen. Zu einer Verbindlichkeit allein der Entscheidung des Nachlassgerichts entgegen der Rechtsprechung des BGH kann dies aber nicht führen.

Eine förmliche Aufhebung der Bestellung des Klägers zum Testamentsvollstrecker ist durch das Prozessgericht hingegen nicht möglich. Eine prozessuale Zuständigkeit besteht insoweit nicht. Die Verfahrensordnungen des FGG und der ZPO mit ihren jeweiligen Zuständigkeitszuweisungen lassen dieses nicht zu.

Dass dadurch die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht, ist hinzunehmen, ebenso wie die Ungewissheit für den Testamentsvollstrecker selbst, ob er auf die Bestellung durch das Nachlassgericht vertrauen darf, oder sich diese später ggf. als unwirksam erweist (vgl. Strickrodt in NJW 1964, 1319 ).

b) Sofern die Anordnung der Erblasserin als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB anzusehen wäre, wäre die Testamentsvollstreckung wegen Ablaufs der gesetzlichen Höchstfrist nach § 2210 S. 1 BGB von 30 Jahren seit dem Erbfall Kraft Gesetzes beendet.

Das Gesetz begrenzt die Einwirkungsmöglichkeiten eines Erblassers “von kalter Hand” in die Zukunft mit Bedacht an vielen Stellen des BGB. Die reine Dauervollstreckung ist daher auch grundsätzlich auf 30 Jahre begrenzt. Die Frist ist daher 30 Jahre nach dem Tod der Erblasserin am 13.9.2007 abgelaufen.

Eine Ausnahme hiervon könnte nur bestehen, wenn die Erblasserin im Testament wirksam gemäß § 2210 S. 2 BGB angeordnet hätte, dass die Dauervollstreckung bis zum Tod des/der Erben oder des Testamentsvollstreckers oder bis zum Eintritt eines anderen Ereignisses in diesen Person fortdauern sollte.

Dazu hat der BGH bzgl. des Erbvertrages des preußischen Kronprinzen am 5.12.2007 entschieden, dass er den Theorienstreit, diesbezüglich zugunsten der sogenannten Amtstheorie löst (NJW 2008, 1157 ). Demnach endet das Amt des Testamentsvollstreckers mangels anderer Bestimmung, wenn derjenige Testamentsvollstrecker verstirbt, der noch vor Ablauf der Frist nach § 2210 S. 1 BGB ernannt worden ist.

Zwar wäre der Kläger durch das Nachlassgericht noch vor Ablauf dieser Frist am 24.4.2006 ernannt worden, doch würde die Testamentsvollstreckung nur fortdauern, wenn die Erblasserin auch angeordnet hätte, dass diese bis zum Tode des Testamentsvollstreckers dauern sollte. Dies ist aber nicht der Fall. Das recht knappe Testament sagt hierzu nichts. Auch aus der Anordnung, dass der Beklagte als Testamentsvollstrecker alle nach dem Gesetz zulässigen Befugnisse haben soll, ändert daran nichts, da die Frage der Befugnisse und Rechte des Testamentsvollstreckers nichts mit der Frage der Dauer der Testamentsvollstreckung zu tun hat. Zur Dauer wird allein im zweiten Satz Bezug genommen, in dem aber nur angeordnet ist, dass eine Auseinandersetzung des Nachlasses in den ersten 15 Jahren nach dem Erbfall ausgeschlossen sein soll. Zur maximalen Dauer der Testamentsvollstreckung ist daher dort nichts zu lesen.

Aus alledem folgt, dass bei Annahme einer Dauervollstreckung diese bereits Kraft Gesetzes beendet wäre und der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert ist.

c) Sofern von einer Abwicklungsvollstreckung ausgegangen würde, wäre diese ggf. nicht beendet.

Das Gesetz sieht für diese Variante der Testamentsvollstreckung nach § 2203 BGB, die als Regelfall angesehen wird, keine Höchstdauer vor. Der Gesetzgeber war davon ausgegangen, dass sich dies erübrigen würde, da die Abwicklung des Erblasserwillens in angemessener Zeit zu erreichen wäre. Sofern dies durch den Testamentsvollstrecker schuldhaft vereitelt würde, bliebe allein die Entlassung desselben (Palandt – Edenhofer, 67.A., § 2210, Rn. 1; vgl. RGZ 155, 350 [352]).

aa) Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin im Testament allein den Beklagten als Testamentsvollstrecker bestimmt. Eine ausdrückliche Anordnung für den Fall, dass der Beklagte als Testamentsvollstrecker initial oder später wegfallen würde, hat sie nicht getroffen.

Das Nachlassgericht kann gemäß § 2200 BGB jedoch nur einen Testamentsvollstrecker auswählen und ernennen, wenn die Erblasserin dieses im Testament darum ersucht hat.

Das Nachlassgericht hat ein solches Ersuchen durch Auslegung des Testaments ermittelt, wobei unstreitig eine ausdrückliche Erwähnung eines solchen Ersuchens im Testament nicht vorliegt. Zwar muss die Erblasserin das Ersuchen nicht ausdrücklich im Testament erwähnt haben, doch muss die Auslegung des Testaments ein solches Ersuchen annehmen lassen (vgl. Palandt – Edenhofer, § 2200 Rn. 2). Bei Wegfall eines ausdrücklich eingesetzten Testamentsvollstreckers, wie hier, muss daher geprüft werden, ob das Testament in seiner Gesamtheit den Willen der Erblasserin erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall der von ihr ernannten Person fortdauern zu lassen, insbesondere ob sie bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewollt hätte (Palandt a.a.O., Rn. 3).

Der Wille der Erblasserin muss aber wenigstens andeutungsweise im Testament zum Ausdruck kommen, da der Erblasserwille sonst nicht formgültig erklärt wäre (Andeutungstheorie, BGH NJW 1983, 672 ).

bb) Das Nachlassgericht ist in seinem Beschluss vom 24.4.2006 (Anl. K1) zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Testament ein entsprechendes Ersuchen an das Nachlassgericht zu entnehmen sei. Dem kann hier nicht gefolgt werden.

Das Nachlassgericht kommt auch nicht zu dem Ergebnis, dass eine solches Ersuchen durch Auslegung dem Testament zu entnehmen sei, sondern, dass die Erblasserin die Ernennung eines Nachfolgers gewollt hätte, wenn sie die Situation gekannt hätte. Die Frage ist aber nicht allein, was die Erblasserin mutmaßlich gewollt hätte, sondern wie das Testament als Gesamtheit auszulegen ist.

Nach Auffassung des Gerichts hat das Nachlassgericht nicht alle Umstände erwogen und sich lediglich auf außerhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände gestützt. Eine solche Auslegung ist jedoch unzulässig, da der ermittelte Erblasserwille wenigstens im Testament angedeutet sein muss. Dies kann hier aber nicht festgestellt werden.

Zwar mag man der Auffassung sein, wenn man unterstellt, die Erblasserin habe die verfahrene Familiensituation bereits gekannt oder vorweggenommen, eine ordnende Hand bzgl. des Nachlasses von ihr gewünscht worden wäre, doch ist kein Umstand dargetan, dass sie auch eine familienfremde Person für dieses Amt gewünscht hätte. Es ist durch keinen außerhalb des Testaments liegenden Umstand belegt, dass die Erblasserin überhaupt eine andere Person als den Beklagten gewünscht hätte.

Genauso gut kann vermutet werden, dass die Erblasserin, wenn der Beklagte nicht willens oder in der Lage wäre, ihren Willen zu erfüllen, dieser Abberufen würde und die Erben, mithin ihre eigenen Kinder – jedenfalls nach Ablauf von 15 Jahren – selbst für die Auseinandersetzung bzw. Verwaltung des Nachlasses sorgen sollen.

Die Anordnung der Untersagung der Auseinandersetzung für 15 Jahre legt nahe, dass die Erblasserin eine Auseinandersetzung nach diesem Zeitpunkt gewünscht hat oder jedenfalls nicht vereitelt sehen wollte. Der Grund hierfür wird nahe liegend darin zu sehen sein, dass die Kinder der Erblasserin dann durchgehend ein hinreichendes Alter erreicht haben würden, dass sie selbst ohne Bevormundung durch den Vater über den Nachlass verfügen könnten. Die jüngste Tochter war bei der Neubestellung des Klägers bereits auch fast 50 Jahre alt.

Dass dies ggf. zu Rechtsstreitigkeiten zwischen den Kindern bzw. einem Teil der Kinder und dem Vater führen mag, wird die Erblasserin wohl nicht gewünscht haben, ebenso wenig aber wohl auch Rechtsstreitigkeiten zwischen einem neuen Testamentsvollstrecker und dem Beklagten im Interesse der Kinder. Welches Übel die Erblasserin als kleiner angesehen hätte, mag nur spekulativ beurteilt werden. In ihrem Sinne ist jedenfalls weder die eine wie die andere Entwicklung.

Dass nach ca. 28 ½ Jahren eine weitere Testamentsvollstreckung von der Erblasserin durch einen Dritten gewünscht worden wäre und dies auch noch dem Testament zu entnehmen sei, ist eine bloße Behauptung ohne zwingende Begründung. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass sich ein entsprechendes Ersuchen der Erblasserin nicht feststellen lässt und daher die Erben ihre Verfügungsfreiheit mit der Abberufung des Beklagten von seinem Amt, die von den Parteien nicht in Frage gestellt wird, erlangt haben. Darüber hilf auch nicht die Auslegungsregel in § 2084 BGB hinweg. Voraussetzung dabei wäre, dass überhaupt zwei Auslegungen denkbar sind und die vorzuziehen wäre, bei der die Verfügung Erfolg haben würde. Welche Verfügung nämlich tatsächlich gewollt war, ist eben nicht sicher (vgl. Palandt – Edenhofer, § 2084, Rn. 13).

Die Erben werden sich daher als Erbengemeinschaft selbst auseinanderzusetzen und mit dem Beklagten zu einigen haben. Dies wäre auch deshalb wohl von der Erblasserin eher gewünscht gewesen, da der Streit dann unmittelbar zwischen den beteiligten Erben und dem Beklagten als Vater, geklärt werden kann, ohne einen fremden Dritten dazwischenschalten zu müssen, zumal es nach Ablauf der Frist nach 2210 S. 1 BGB nicht mehr um die Verwaltung des Nachlasses, sondern allein noch um dessen Auseinandersetzung gehen kann.

d) Der Kläger ist daher für die Klage nicht aktivlegitimiert. Da die Klage keinen Erfolg hat, muss über die Hilfs-Widerklage nicht entschieden werden.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bedingung bzgl. der Hilfswiderklage nicht eingetreten ist, sodass über diese durch das Gericht im Grunde nicht zu entscheiden war, doch war die parteierweiternde Hilfsdrittwiderklage unzulässig, sodass der Beklagte ohne weiteres diese Kosten zu tragen hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.