Eine Fotokopie als Testament – OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2016 – I 3 Wx 250/15

I.

Der Erblasser war Witwer. Seine Frau V. M. E. verstarb im Mai 2009. Aus der Ehe gingen drei Töchter hervor, die Beteiligte zu 2. sowie ihre beiden älteren Schwestern B. und R.. Der Erblasser hat insgesamt neun Enkelkinder, darunter den Beteiligten zu 1.

Am 8. Dezember 1980 errichtete der Erblasser ein notariell beurkundetes Testament, dessen Regelungen im Ergebnis vorsahen, dass im Falle des Vorversterbens seiner Ehefrau die Beteiligte zu 2. seine alleinige Erbin sein sollte.

Im Januar und April 2014 wurden Fotokopien eines vollständig handschriftlichen Schriftstücks zur Testamentsakte gereicht, das folgenden Wortlaut hatte:

“Testamentliche Verfügung des Unterzeichners über sein Vermögen. (Die testamentliche Verfügung Ur.Nr. 2160/1980 D vom 08.12.80 tritt hiermit außer Kraft)

Nach meinem Ableben beerbt mich meine Frau V. S. geborene O.- mit Ausnahme meines Anteils an der Erbengemeinschaft Schulte …., den meine Schwester …. erben soll.

Nach dem Tode meiner Frau (nach meinem Tode ) soll über unser gemeinsames Vermögen wie folgt verfügt werden:

Nach Vollendung des 18. Lebensjahres sollen meine 9 Enkelkinder (….) zu gleichen Teilen dann meine Frau beerben.

Bis zum Erreichen der Volljährigkeit ….

Kempten, den 20. April 2000

(Unterschrift mit Vor- und Nachname des Erblassers)”

Die verstorbene Ehefrau des Erblassers hinterließ ein eigenhändiges Testament des Inhalts:

“Testamentliche Verfügung

nach dem Tode von V. S. geb. O.

Nach meinem Ableben beerbt mich mein Mann H. S..

Nach dem Tode meines Mannes und nach meinem Tod soll über unser gemeinsames Vermögen wie folgt verfügt werden:

Nach Vollendung des 18. Lebensjahres sollen uns meine 9 Enkelkinder …. zu gleichen Teilen beerben.

Bis zum Erreichen der Volljährigkeit …

Kempten, den 6. Mai 2002

(Unterschrift mit Vor-, Nach- und Geburtsnamen der Ehefrau)”

Nach dem Tode der Ehefrau am 15. Mai 2009 wurde ein Erbschein nach dieser erteilt, der den Erblasser als Vorerben und die neun Enkel als Nacherben auswies. Im September 2009 wandte sich der Erblasser wegen der Regelung seines Nachlasses an einen befreundeten Rechtsanwalt. Nachdem er, als seine Ehefrau verstorben war, zunächst geplant hatte, in ein betreutes Wohnen umzuziehen, erlitt der Erblasser im Sommer 2011 einen Schlaganfall und bedurfte nach dem folgenden Krankenhausaufenthalt bis zu seinem Ableben einer Unterbringung in einem Heim.

Nach dem Tod des Erblassers stellte seine älteste Tochter R. unter dem 5. Dezember 2013 einen auf gesetzliche Erbfolge gestützten Erbscheinantrag, in dem sie angab, Verfügungen von Todes wegen habe ihr Vater nicht hinterlassen. Am 22. Oktober 2013 wurde das Testament des Erblassers aus dem Jahre 1980 vom Nachlassgericht eröffnet. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Januar 2014, mit dem sie eine der zuvor wiedergegebenen Fotokopien zur Testamentsakte überreichte, nahm sie diesen Antrag zurück.

Der Beteiligte zu 1. hat zu gerichtlicher Niederschrift am 12. Juni 2014 einen Antrag auf Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins, der die neun Enkel des Erblassers als Miterben zu gleichen Teilen ausweist, gestellt und sich hierbei auf das in den Fotokopien wiedergegebene Schriftstück vom 20. April 2000 gestützt. Diesem Antrag ist die Beteiligte zu 2. entgegengetreten.

Nach Durchführung von Ermittlungen hat das Nachlassgericht durch die angefochtene Entscheidung ausgesprochen, die zur Erteilung des vom Beteiligten zu 1. beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen würden für festgestellt erachtet, die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses werde ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins bis zu dessen Rechtskraft zurückgestellt.

Gegen diesen ihr am 20. Juli 2015 zugestellten Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 2. mit ihrem am 3. August 2015 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, das der Beteiligte zu 1. zurückgewiesen sehen möchte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakten sowie der Testamentsakte 25 IV 83/14 AG Erkelenz Bezug genommen.

II.

Auf das vorliegende Erbscheinserteilungsverfahren sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der bis zum 17. August 2015 geltenden Fassung anzuwenden, da der Erblasser vor dem genannten Stichtag verstorben ist.

Danach ist das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. als befristete Beschwerde gemäß §§ 352 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als befristete Beschwerde statthaft und auch im übrigen zulässig. Infolge der mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 11. September 2015 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe und Vorlage an das Beschwerdegericht ist es auch dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.

In der Sache bleibt die Beschwerde jedoch ohne Erfolg.

Das Nachlassgericht ist in allen rechtlich erheblichen Belangen von zutreffenden Grundsätzen ausgegangen, die von den Beteiligten auch nicht bezweifelt werden. Angesichts dessen wird auf deren Wiederholung verzichtet.

1.

Zu Recht hat das Nachlassgericht lediglich den Beteiligten zu 1. als Antragsteller nach § 345 Abs. 1 Satz 1 FamFG sowie die Beteiligte zu 2. gemäß § 345 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 FamFG als Beteiligte des Erbscheinsverfahrens angesehen und behandelt. Die übrigen Miterben gemäß dem beantragten gemeinschaftlichen Erbschein und gesetzliche Erbinnen (die älteren Schwestern der Beteiligten zu 2.) haben ihr Hinzuziehungsrecht trotz ordnungsgemäßen Anschreibens des Nachlassgerichts vom 13. Juni 2014 nicht wahrgenommen. Angesichts dessen bestand auch kein Anlass, den Kreis der Beteiligten im Beschwerdeverfahren zu erweitern.

2.

Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1. hat Erfolg, wenn den allein noch vorhandenen Fotokopien ein wirksames Testament des Erblassers vom 20. April 2000 mit dem in den Fotokopien wiedergegebenen Inhalt zugrunde liegt. Das ist auch zur Überzeugung des Senats der Fall.

a)

Der Erblasser hat das Schriftstück, von dem die Fotokopien gezogen wurden, mit Testierwillen errichtet.

Die Errichtungshandlung steht fest aufgrund der gutachterlichen Äußerungen des gerichtlich bestellten Schriftsachverständigen (Hauptgutachten vom 10. November 2014 und ergänzende Stellungnahme vom 16. Januar 2015) sowie den schriftlichen Aussagen des Zeugen Rechtsanwalt Dr. K. vom 24. März und 22. Mai 2015.

Der Sachverständige hat Übereinstimmungsgrade des zu untersuchenden Textes und der zu untersuchenden Unterschrift zu entsprechenden Vergleichsproben von 94 % und 95 % ermittelt, die unter Berücksichtigung weiterer Schriftdetails bekräftigt worden seien. Dementsprechend hat er eine Authentizität des kopierten Textes mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen und einen noch höheren Wahrscheinlichkeitsgrad nur deshalb nicht festgestellt, weil das zu beurteilende Material nicht im Original, sondern lediglich in Fotokopie vorliege. Die von der Beteiligten zu 2. hiergegen zunächst erhobenen Einwände hat er in seinen ergänzenden Äußerungen überzeugend entkräftet. Dem haben die Beteiligten nichts Erhebliches mehr entgegengesetzt; sonstige Bedenken gegen die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen sind auch nicht erkennbar.

Was die schriftliche Zeugenaussage anbelangt, kann auf sich beruhen, in welcher Reihenfolge die dem Rechtsanwalt vom Erblasser übersandten Unterlagen in der dortigen Kanzlei zunächst geheftet und möglicherweise später umgeheftet wurden. Fest steht jedenfalls, dass der Anwalt auf dem Postwege ein handschriftliches Schreiben des Erblassers vom 16. September 2009 erhielt, in dem es hieß:

“Herrn Dr. K.,

anbei Kopie meines handschriftlichen Testamentes vom 20.4.2000 zu Ihrer gef. persönl. Verwendung. Ich beabsichtige, dieses Testament ggf. noch abzuändern in Abstimmung mit meinen 3 Töchtern.”

Ferner steht fest, dass den Anwalt eine Fotokopie mit dem hier in Rede stehenden Inhalt erreichte. Da aus dem Anschreiben der Wille des Erblassers hervorgeht, eben eine solche Kopie zu übersenden, und überdies weder von den Beteiligten dargetan, noch auch nur ansatzweise nach Aktenlage ersichtlich ist, wie besagte Kopie anderweitig in die Handakte des Anwalts gelangt sein könnte, ist der sichere Schluss gerechtfertigt, dass es der Erblasser selbst war, der seinem Anwalt im Jahre 2009 jene Fotokopie des Schriftstücks von 2000 zukommen ließ. Dann aber ergibt sich zugleich zwingend, dass der Erblasser 2009 das fotokopierte Schriftstück als seine damals gültige letztwillige Verfügung ansah.

b)

Das fotokopierte Schriftstück genügt den Anforderungen an eigenhändige Testamente gemäß § 2247 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 BGB.

c)

Anhand der vorhandenen Fotokopien lässt sich der Gesamtinhalt des vom Erblasser im Jahre 2000 errichteten Testaments zuverlässig ermitteln.

Danach steht zum einen fest, dass er sein notariell beurkundetes Testament von 1980 testamentarisch widerrufen hat, § 2254 BGB.

Darüber hinaus ergibt die Auslegung des Testaments von 2000, dass im Falle des Vorversterbens seiner Ehefrau die neun Enkel zu gleichen Anteilen als Ersatzerben des Erblassers berufen sein sollten. Sowohl im Testament des Erblassers von 2000 als auch im Testament der Ehefrau von 2002 kommt deutlich zum Ausdruck, dass beiden Eheleuten vor Augen stand, dass nach dem Tode des Erstversterbenden von ihnen zunächst der überlebende Teil, bei dessen Tod aber hinsichtlich der in seiner Person sozusagen vereinigten Vermögenswerte der Eheleute die Enkel erben sollten. Das bedeutet für den – den Testamentstexten nach nicht ausdrücklich geregelten – Fall des Letztversterbens des testierenden Ehegatten, dass seine unmittelbaren Rechtsnachfolger die Enkel sein sollten. Dem entspricht es, sie als vom Testierenden eingesetzte Ersatzerben anzusehen. Das Problem der Entscheidung zwischen Vor- und Nacherbschaft oder Voll- und Schlusserbfolge stellt sich bei der hier gegebenen Konstellation nicht mehr.

d)

Sodann ist das Testament vom 20. April 2000 vom Erblasser auch nicht nach § 2255 Satz 1 BGB durch Vernichtung widerrufen worden.

Hierbei kommt es letztlich nicht maßgeblich darauf an, ob und in welchem Umfang den Bekundungen der vom Nachlassgericht vernommenen Zeugen zu Äußerungen des Erblassers über letztwillige Verfügungen in der Zeit vor seinem Tod gefolgt werden kann, und auch nicht darauf, ob etwaige Erklärungen der beiden Schwestern der Beteiligten zu 2. dieser gegenüber, ihnen seien vom Erblasser errichtete letztwillige Verfügungen unbekannt, zutreffend waren. Entscheidend ist demgegenüber das Folgende.

Der Gesichtspunkt, dass die Anforderungen an den Nachweis einer Vernichtungshandlung nicht zu hoch angesetzt werden dürfen, falls sich das später verschwundene Original bis zuletzt im “Gewahrsam” des Erblassers befand und Anzeichen für Handlungen eines Dritten fehlen, lässt sich im gegebenen Fall nicht heranziehen, weil der Erblasser in den Jahren vor seinem Tod nicht in einer gegenüber Dritten weitestgehend geschützten Sphäre wie einer privaten Wohnung lebte, sondern zunächst in einer Seniorenresidenz, hernach in einem Pflegeheim.

Ferner steht fest, dass der Erblasser zur Zeit seines Kontaktes mit der Anwaltskanzlei im September 2009 seine letztwillige Verfügung aus dem Jahre 2000 gerade noch nicht als obsolet erachtete. Zwar hatte er sich ersichtlich die Frage eines Änderungsbedarfs vorgelegt, war sich aber zum einen über die Notwendigkeit einer Änderung noch nicht sicher (“ggf.”), und vor allem wollte er eine Änderung seiner Verfügungen von Todes wegen nicht sozusagen im Alleingang, sondern ausdrücklich “in Abstimmung mit meinen 3 Töchtern” vornehmen.

Bei dieser Lage hätte es Indizien dafür bedurft, dass sich die Motivationslage des Erblassers nach 2009 relevant geändert hätte. Solche Anhaltspunkte fehlen aber und werden auch von der Beteiligten zu 2. nicht aufgezeigt. Das Testament von 2000 ist erkennbar von dem Gedanken getragen, das vom Erblasser und seiner Ehefrau angesammelte Vermögen solle im Erbgang die Folgegeneration überspringen und unmittelbar den Enkeln zugutekommen, wobei trotz der unterschiedlichen Zahl von Kindern der drei Töchter nicht etwa alle drei Stämme der Töchter untereinander, sondern schlechthin alle Enkel quotenmäßig gleich zu behandeln seien. Dass sich in diesen beiden entscheidenden Hinsichten – Übergehen einer Generation, Gleichheit der Quoten – nach 2009 in der Wahrnehmung des Erblassers, in seiner Willensbildung oder gar in seiner Willensbetätigung etwas geändert hätte, ist nicht zu erkennen. Insbesondere lässt sich nicht ersehen, aus welchen Gründen der Erblasser nach 2009 eine Rückkehr zu der krassen Bevorzugung der Beteiligten zu 2. gegenüber ihren Schwestern wie auch gegenüber allen Enkeln, wie sie im Testament von 1980 niedergelegt war, hätte beabsichtigen sollen. Bereits ausweislich seines Textes war jenes notarielles Testament bestimmt von ganz gravierenden Spannungen des Erblassers zu seinen beiden anderen Töchtern, wenn es dort hieß: “Meine Töchter, R. S. geborene S. und B. S. geborene S., schließe ich von der Erbfolge vollständig aus. …. Ich wünsche auch nicht, dass meine Ehefrau oder meine Tochter G. irgendwelche Nachlassgegenstände an R. und B. weitergeben oder Teile hiervon an diese verschenken.” Soweit sich die Beteiligte zu 2. schließlich in der Rechtsmittelbegründung darauf beruft, der Erblasser möge geglaubt haben, mit einer Gestaltung seiner letztwilligen Verfügung in der Art des Inhalts der Fotokopien eine Wiederzusammenführung der Familie zu erreichen, dürfte davon jedoch wieder Abstand genommen haben, als er nach dem Tod seiner Frau mit einem entsprechenden Testament habe feststellen müssen, dass diese nicht erreichbar sei, handelt es sich bereits nach der eigenen Einschätzung der Beschwerdebegründung um eine bloße Spekulation (“Es ist vorstellbar ….”); zum anderen ist nicht erklärlich, weshalb der Erbgang nach seiner Ehefrau dem Erblasser den Eindruck des Scheiterns seiner Bemühungen hätten vermitteln sollen, wo doch die im Erbschein ausgewiesene Nacherbschaft der Enkel noch gar nicht eingetreten war; überdies erscheint es nicht mehr nachvollziehbar, weshalb der Erblasser die Vorstellung gehegt haben sollte, falls eine “Wiederzusammenführung der Familie” nicht gelinge, solle gerade die Beteiligte zu 2. wieder seine alleinige Begünstigte sein.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Zwar geht es entscheidend um eine im Original nicht mehr vorhandene letztwillige Verfügung, doch hätte sich nach dem Inhalt der Beschwerdebegründung der Rechtsmittelführerin aufdrängen müssen, dass sie den im Kern überzeugenden Ausführungen des Nachlassgerichts keine hinreichend erfolgversprechenden Gesichtspunkte entgegensetzen könne.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG sind im Hinblick auf die allein auf den gegebenen Einzelfall bezogenen entscheidungstragenden Erwägungen des Senats nicht gegeben.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 GNotKG. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats, an der festgehalten wird, ist für die Wertbemessung auch unter Geltung des heutigen Rechts nicht isoliert auf die Rechtsmittelanträge abzustellen, maßgeblich ist vielmehr das wirtschaftliche Interesse des Rechtsmittelführers, wie es im Rechtsschutzbegehren zum Ausdruck kommt. Indem sie mit ihrer Beschwerde die Erteilung des vom Beteiligten zu 1. beantragten Erbscheins zu verhindern sucht, verfolgt die Beteiligte zu 2. das wirtschaftliche Ziel, ihre Auffassung, sie selbst sei Alleinerbin nach dem Erblasser, durchzusetzen. Den Nachlassreinwert hat der Senat aufgrund der Angaben im Wertermittlungsbogen vom 10. Februar 2014 ermittelt.