Die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch Gericht – OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.09.2016 – Az. 20 W 158/16

Der Beteiligte zu 1) wendet sich mit seiner frist- und formgemäß eingegangenen Beschwerde vom 19. Mai 2016, auf die wegen ihres Inhalts im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 45 f der Akte), gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 25. April 2016, auf den ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 41 der Akte), mit dem das Nachlassgericht es abgelehnt hat, einen Testamentsvollstrecker nach der Erblasserin zu ernennen.

Der Beteiligte zu 1) ist der Auffassung, das Nachlassgericht habe bei Beachtung des letzten Willens der Erblasserin, wie er in deren hier maßgeblichen notariellen Testament vom 14. Dezember 2011 (Urkunde des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. als Notar, Nr. …/2011) niedergelegt ist, eine derartige Ernennung eines Testamentsvollstreckers unter Anwendung von § 2200 Abs. 1 BGB vornehmen müssen.

Demgegenüber teilt der Senat die Auffassung des Nachlassgerichts, dass dem genannten Testament, auf das wegen seines Inhalts im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 64 ff der Akte des Nachlassgerichts zu Az. …), ein Ersuchen der Erblasserin im Sinne von § 2200 Abs. 1 BGB an das Nachlassgericht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, weder ausdrücklich noch konkludent zu entnehmen ist.

Somit bedarf es hier keiner Entscheidung darüber, ob die Beschwerde des Beteiligten zu 1), der in dem genannten Testament als Sohn der Erblasserin von der Erbfolge ausdrücklich ausgeschlossen worden ist und hier mithin lediglich als Pflichtteilsberechtigter auftritt, überhaupt zulässig ist. Dies entspricht zwar wohl allgemeiner Auffassung (vgl. u.a. Lange in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, Stand 1. August 2016, § 2200, Rn. 9; Reimann in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, § 2200, Rn. 20; Damrau in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 2200, Rn. 11 in Verbindung mit § 2198, Rn. 9, jeweils unter Berufung auf Kammergericht, Beschluss vom 28. März 1963, Az. 1 W 429/63, zitiert nach beck-online; so wohl auch OLG Celle, Beschluss vom 6. November 2003, Az. 6 W 10/03, zitiert nach juris, Rn. 6.). Der Senat hat demgegenüber jedoch Zweifel an dieser Auffassung, soweit der jeweils in Bezug genommene grundlegende Beschluss des Kammergerichts (a.a.O.) das Beschwerderecht eines Pflichtteilsberechtigten im Verfahren der Ablehnung der Ernennung eines Testamentsvollstreckers nach § 2200 BGB letztlich mit dessen Beteiligtenstellung i.S.d. § 2200 Abs. 2 BGB begründet. Alleine eine derartige Beteiligtenstellung eines Pflichtteilsberechtigten im Verfahren nach § 2200 BGB dürfte jedoch für eine Beschwerdebefugnis nach § 59 Abs. 1 FamFG nicht ausreichend sein. Insoweit genügt nämlich die bloße tatsächliche formelle Beteiligung in einem Verfahren nicht. Vielmehr bedarf es eines unmittelbaren, nachteiligen Eingriffs in ein dem Beschwerdeführer zustehendes Recht, so dass ein bloßes rechtliches Interesse an der Abänderung der angegriffenen Verfügung nicht ausreicht, ebenso wenig wie ein lediglich wirtschaftliches Interesse (vgl. u.a. Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 18. Aufl., 2014, § 59, Rn. 9, m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 4. Februar 2009, Az. 31 Wx 84/08). An einem derartigen unmittelbaren nachteiligen Eingriff in ein Recht des Beteiligten zu 1) als lediglich Pflichtteilsberechtigtem bestehen aber jedenfalls für den vorliegenden Fall der Ablehnung einer Testamentsvollstreckerernennung durch das Nachlassgericht Zweifel. Es ist nämlich nicht ohne Weiteres zu erkennen, dass ein Pflichtteilsberechtigter dadurch, dass der Erbe nicht durch einen Testamentsvollstrecker beschränkt wird, unmittelbar nachteilig in seinen eigenen Rechten beeinträchtigt wird. Vielmehr kann der Pflichtteilberechtigte seinen Pflichtteilsanspruch gemäß § 2213 Abs. 1 S. 3 BGB, auch dann, wenn dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses zusteht, ausdrücklich nur gegenüber dem Erben geltend machen und bedarf nach allgemeiner Auffassung zu einer gegebenenfalls erforderlichen Zwangsvollstreckung in den der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlasses sogar noch eines gesonderten Duldungstitels gegen den Testamentsvollstrecker (vgl. u.a. Weidlich in Palandt, BGB, 75. Auflage, 2016, § 2213, Rn. 2, 6 m.w.N.). Die Testamentsvollstreckung stellt für den Pflichtteilsberechtigten also unter diesem Gesichtspunkt sogar eine Belastung dar. Dass der Beteiligte zu 1) hier bei Verfolgung seines Zieles der Ernennung eines Testamentsvollstreckers in erster Linie rein wirtschaftliche Interessen verfolgt, legt im Übrigen auch das Anregungsschreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten an das Nachlassgericht vom 08.01.2016 (Bl. 1 der Akte) nahe, wo darauf hingewiesen wird, es sei Grundbesitz vorhanden, der bewirtschaftet werden müsse, insbesondere müsse auch die Zahlung von Grundbesitzabgaben und Versicherungen sicher gestellt werden und die Alleinerbin, die bereits im Sommer 2015 in die Türkei verzogen sei, sei nur ab und zu in Deutschland.

Wie gesagt, bedarf es hier jedoch keiner Entscheidung dieser Frage im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde des Beteiligten zu 1), da das Nachlassgericht in der Sache zu Recht entschieden hat.

Dass das maßgebliche oben bezeichnete Testament der Erblasserin kein ausdrückliches Ersuchen an das Nachlassgericht auf Bestellung eines Testamentsvollstreckers im Sinne von § 2200 Abs. 1 BGB enthält, ist offensichtlich und zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.

Weiterhin verkennt der Senat nicht, dass in der obergerichtlichen Rechtsprechung die Tendenz besteht, auf dem Wege einer wohlwollenden (§ 2084 BGB) oder ergänzenden Testamentsauslegung zu einer Ernennungszuständigkeit des Nachlassgerichts zu gelangen, in dem “keine strengeren Anforderungen” bzw. keine “überspannten Anforderungen” an die Feststellung eines Ersuchens im Sinne des § 2200 Abs. 1 BGB gestellt werden (vgl. hierzu u.a. Zimmermann in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 2200, Rn. 4 m.w.N. zur Rspr.; auch bereits u.a. OLG Hamm, Beschluss vom 28. Oktober 1975, Az. 15 Wx 156/74, zitiert nach beck-online; OLG Schleswig, Beschluss vom 6. Juli 2015, Az. 3 Wx 41/15, zitiert nach juris, Rn. 30; krit. demgegenüber u.a.: Lange a.a.O., Rn. 2 m.w.N.).

Selbst unter Zugrundelegung eines derartigen wohlwollenden Maßstabs kann dem maßgeblichen Testament der Erblasserin vom 14. Dezember 2011 jedoch auch ein konkludentes Ernennungsersuchen an das Nachlassgericht nicht entnommen werden.

Zwar hat die Erblasserin unter VI. des Testaments zunächst erklärt, sie ordne Testamentsvollstreckung an. Im Satz unmittelbar danach – und noch vor der nachfolgenden Regelung des Umfangs und der Vergütung für den Testamentsvollstrecker – hat sie dann jedoch weiterhin erklärt: “Die Bestimmung des Testamentsvollstreckers erfolgt gesondert privatschriftlich.”.

Es handelt sich hier somit nicht um einen regelmäßig den Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung betreffenden Fall, in dem ein Erblasser zunächst eine Testamentsvollstreckung angeordnet und nachfolgend im Testament auch bereits die Person des von ihm ausgewählten Testamentsvollstreckers benannt hat – oder wenigstens die Person eines Dritten nach § 2198 Abs. 1 BGB, der den Testamentsvollstrecker bestimmen soll – und die dann nachfolgend – aus welchen Gründen auch immer – in Wegfall geraten ist. In diesen Fällen stellt sich dann immer die Frage, ob dieser Wegfall der benannten Personen unter Heranziehung allgemeiner Auslegungsgrundsätze – u.a. auch unter Berücksichtigung der Frage, ob die zuvor erfolgte Benennung personenbezogen war, oder ob es dem Erblasser auch auf eine dauerhafte Testamentsvollstreckung unabhängig von der Person des von ihm eingesetzten Testamentsvollstreckers angekommen war – zu einem Ersuchen im Sinne von § 2200 Abs. 1 BGB führt.

Hier hat sich die Erblasserin jedoch die Bestimmung des Testamentsvollstreckers ausdrücklich durch gesonderte privatschriftliche Bestimmung vorbehalten. Diese ausdrückliche inhaltliche Gestaltung des Testaments spricht bereits dafür, dass die zuvor erfolgte Anordnung der Testamentsvollstreckung unter der Bedingung einer entsprechenden Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers durch die Erblasserin stand.

Einen Anhalt dafür, dass die Erblasserin eine derartige Person gesondert privatschriftlich bestimmt hat, gibt es jedoch nicht. Soweit die Beschwerde demgegenüber darauf hinweist, eine entsprechende privatschriftliche gesonderte Bestimmung könne verloren gegangen sein, ist dies eine durch nichts belegte allgemeine Vermutung, die der Beschwerde nicht zum Erfolg verhilft. Auch soweit die Beschwerde darauf hinweist, es gebe keinerlei objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin bewusst und gewollt auf die Benennung eines Testamentsvollstreckers verzichtet habe, hilft ihr dies nicht weiter. Die Gründe, die die Erblasserin zu einem derartigen Verzicht bewogen haben können, sind vielmehr vielfältig und können mangels Anhalt auch unter Berücksichtigung von § 26 FamFG durch den Senat nicht weiter aufgeklärt werden. Diese Gründe fangen bei der Möglichkeit an, dass sich die Erblasserin nach dem Beurkundungstermin des Testaments die Sache einfach noch einmal anders überlegt hat, weil sie für sich einen Neubewertung vorgenommen hat und enden nicht bei der Möglichkeit, dass die Erblasserin keine Person gefunden hat, die sie im Hinblick auf die besondere familiäre Situation für ausreichend geeignet gehalten hat, die Testamentsvollstreckung zu führen. Letztlich ist es vorliegend maßgeblich, dass es keinen Anhalt dafür gibt, dass die Erblasserin tatsächlich einen Testamentsvollstrecker privatschriftlich bestimmt hat und diese Erklärung lediglich abhandengekommen oder gegen ihren eigenen Willen vernichtet worden ist.

Durch den ausdrücklichen Vorbehalt der eigenen Bestimmung des Testamentsvollstreckers liegt der Sachverhalt auch anders als die Fälle, in denen in einem Testament lediglich die Anordnung einer Testamentsvollstreckung als solche bestimmt worden ist, aber Ausführungen zur Person des Testamentsvollstreckers vollständig fehlen und in denen eine Auslegung im Sinne eines Ersuchens an das Nachlassgericht gemäß § 2200 BGB naheliegen kann (vgl. hierzu Lange, a.a.O., Rn. 2).

Für die Auslegung des Senats und des Nachlassgerichts und gegen diejenige des Beteiligten zu 1) sprechen auch die Darlegungen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2), der das streitgegenständliche Testament der Erblasserin selbst beurkundet hat. Danach wollte die Erblasserin auf entsprechende Befragung und Beratung durch den damals als Notar tätigen Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2), wonach dieser sonst üblicherweise die Formulierung im Testament wählt, dass der Erblasser Testamentsvollstreckung und Benennung der Person des Testamentsvollstreckers dem zuständigen Nachlassgericht überlässt, eine derartige Formulierung gerade deswegen nicht, weil die Person des Testamentsvollstreckers eine Person ihres persönlichen Vertrauens sein sollte. Dieser Umstand spricht im Übrigen auch dafür, dass die Erblasserin jedenfalls eine Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht nicht wollte, weil sie in diesem Fall nicht hätte sicherstellen können, dass es sich bei der dann ausgewählten Person um eine solche ihres persönlichen Vertrauens handeln würde. Weiterhin liegt es nahe, dass die Erblasserin selbst davon ausgegangen ist, ihre Ablehnung einer Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht mit der im Testament gewählten Formulierung ausreichend zu erkennen gegeben zu haben. Der von der Beschwerde angeführte alleinige Umstand, dass der damals beurkundende Notar nunmehr in Verteidigung des vor ihm errichteten Testaments im Verfahren vor dem Amtsgericht zunächst die Beteiligten zu 2) und 3) vertreten hat, so dass seine “Aussage” dementsprechend “bewertet und gewürdigt” werden müsse, spricht nicht entscheidend gegen den von diesem geschilderten tatsächlichen Ablauf seiner Unterredung mit der Erblasserin im Zusammenhang mit der Testamentserrichtung und bietet für den Senat keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen. Diese Darlegungen decken sich vielmehr mit dem dann auch tatsächlich protokollierten Testamentsinhalt.

Auch bestand entgegen der Ansicht der Beschwerde im Hinblick auf die tatsächlich gewählte Testamentsformulierung des streitigen Testaments keine zwingende Notwendigkeit, in dem Testament aufzunehmen, dass für den Fall, dass die Erblasserin privatschriftlich keinen Testamentsvollstrecker einsetzen würde, die Testamentsvollstreckung hinfällig wird. Genau dies war entsprechend der vorgenommenen Auslegung ja gerade mit der tatsächlich gewählten Formulierung bezweckt. Ob es sinnvoll gewesen wäre, eine andere und deutlichere Formulierung zu wählen, kann hier dahinstehen.

Es bestand entgegen der Ansicht der Beschwerde auch keine zwingende Notwendigkeit für einen Hinweis des beurkundenden Notars dahingehend, dass dann, wenn kein Testamentsvollstrecker in einem notariellen Testament bestimmt wird, oder für den Fall, dass der gesondert privatschriftlich eingesetzte Testamentsvollstrecker wegfällt oder das Amt ablehnt, das Nachlassgericht von sich aus einen fachlich geeigneten Testamentsvollstrecker bestimmt und einsetzt, wenn diesbezüglich nichts weiter im notariellen Testament aufgenommen wird. Ein derartiger Hinweis durch den beurkundenden Notar wäre schon deswegen nicht erforderlich gewesen, weil er rechtlich falsch wäre. Auch in den genannten Fällen ist es gerade nicht zwingende Folge, dass das Nachlassgericht von sich aus einen fachlich geeigneten Testamentsvollstrecker bestimmt und einsetzt; dies ist vielmehr – wie dargelegt – von einer Auslegung durch das Nachlassgericht im Einzelfall und von dessen pflichtgemäßem Ermessen (hierzu nachfolgend) abhängig. Darüber hinaus hat die Erblasserin ja gerade eine Regelung hinsichtlich der Person des Testamentsvollstreckers im Testament aufgenommen und sich selbst dessen Bestimmung unter Ausschluss des Nachlassgerichts vorbehalten.

Weiterhin kommt es auch nicht darauf an, ob der familiäre Streit, worauf die Beschwerde hinweist, gerade nicht zwischen der Beteiligten zu 2), der Tochter der Erblasserin, und deren Sohn, dem Beteiligten zu 3), bestand, sondern vielmehr bis heute ein zerrüttetes Verhältnis zwischen der Beteiligten zu 2) und deren Bruder, dem Beteiligten zu 1), besteht. Trotz dieses Umstandes und der oben bereits angesprochenen Regelung in § 2213 Abs. 1 S. 3 BGB kann die Erblasserin – auch entsprechend den Darlegungen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) – für sich jedenfalls zunächst die Notwendigkeit eines Schutzes ihres Enkels, des Beteiligten zu 3), gegenüber dem Beteiligten zu 1) gesehen haben. Dass die Erblasserin ein solches Schutzbedürfnis des Beteiligten zu 3) gegenüber seiner Mutter, der Beteiligten zu 2), gesehen hätte, ist seitens der Beteiligten zu 2) und 3) ja auch gar nicht vorgetragen worden ist. Ein derartiges besonderes Schutzbedürfnis des Beteiligten zu 3) kann die Erblasserin jedenfalls zum Zeitpunkt der Protokollierung im Übrigen auch schon deswegen gesehen haben, weil sie den Beteiligten zu 3) unter V. des streitgegenständlichen Testaments, also unmittelbar vor Anordnung der Testamentsvollstreckung in VI., ersatzweise sogar als Alleinerben eingesetzt hat und nicht nur, wie in III. des Testaments, als Vermächtnisnehmer.

Auf die Frage, ob die Testamentsvollstreckung, wie der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 2) dargelegt hat, nur während der Minderjährigkeit des Beteiligten zu 3) angeordnet sein sollte und ob sich hierfür ein entsprechender Anhalt im streitgegenständlichen Testament befindet, kommt es somit nicht mehr entscheidend an, zumal der Beteiligte zu 3) bereits zwei Jahre vor dem Tod der Erblasserin volljährig geworden ist. Davon abgesehen könnte ein derartiger Anhalt gerade in der – sonst dem Grund nach nicht nachvollziehbaren – zeitlichen Beschränkung der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker auf ein Jahr und erst danach beginnender Auseinandersetzungen gesehen werden. Der dann insgesamt verstreichende Zeitraum – Dauer der Inbesitznahme des Nachlasses, anschließende Verwaltung für ein Jahr und erst nachfolgende Auseinandersetzung – konnte durchaus schon objektiv bis zur Volljährigkeit des Beteiligten zu 3) reichen.

Letztlich unterliegt die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht nach § 2200 Abs.1 BGB auch im Falle des Vorliegens eines wirksamen Ernennungsgesuchs dem pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts (“kann”), in das beispielsweise auch Zweckmäßigkeitsgründe einfließen können oder die Beurteilung, ob der Erblasser keine Einsetzung eines Testamentsvollstreckers oder dessen Nachfolgers mehr gewünscht hätte (vgl. u.a. Lange, a.a.O., Rn. 4; Zimmermann, a.a.O., Rn. 5, jeweils m.w.N. auch zu Rspr.). Ohne dass es im Hinblick auf das oben festgestellte Fehlen eines Ersuchens der Erblasserin nach § 2200 Abs. 1 BGB hier noch entscheidend darauf ankäme, spricht insoweit mehr dafür, dass die Erblasserin zum jetzigen Zeitpunkt die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers auch nicht mehr gewollt hätte. Neben dem Umstand der inzwischen eingetretenen Volljährigkeit des Beteiligten zu 3) ist insoweit zu berücksichtigten, dass die Anordnung einer Testamentsvollstreckung vorrangig die eingesetzten Erben erheblich einschränkt und darüber hinaus mit erheblichen Kosten belastet. Die Erblasserin hatte jedoch – was zwischen den Beteiligten nicht im Streit steht und auch der Inhalt des streitgegenständlichen Testaments offenbart – ein gutes Verhältnis gerade zu ihrer Tochter, der Beteiligten zu 2) und auch zu dem Beteiligten zu 3), ihrem Enkel. Das Verhältnis zu ihrem Sohn, dem Beteiligten zu 1), war jedoch erheblich belastet, was sich nicht nur aus den Darlegungen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2), sondern ohne Weiteres auch aus dem streitgegenständlichen Testament selbst ergibt. Dort hat die Erblasserin den Beteiligten zu 1) mit der Begründung enterbt, dieser habe ihr gegenüber in den letzten Jahren ein ungebührliches Verhalten gezeigt. Wenn die Erblasserin dann eine, wie gesagt jedenfalls in erster Linie den Erben belastende Testamentsvollstreckung angeordnet hat, liegt es nahe, dass sie dies nur deswegen tat, weil sie über diese Belastungen hinaus einen Vorteil im Sinne eines Schutzes gegenüber dem Beteiligten zu 1) gesehen hat. Eines derartigen fürsorgenden Schutzes durch eine Testamentsvollstreckung bedürfen die Beteiligte zu 2) und der zwischenzeitlich volljährige Beteiligte zu 3) aber wohl gerade nicht mehr, was bereits ihre Ablehnung der Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht zeigt. In diesem Sinne hat auch die – unstreitig – im streitgegenständlichen Testament als alleinige Erbin benannte Beteiligte zu 2) in ihrem Schreiben an das Nachlassgericht vom 18.01.2016 (Bl. 3 der Akte) ausdrücklich mitgeteilt, sie werde die “Abwicklung der Verfügung” erledigen.

Die Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus den gesetzlichen Vorschriften; insoweit bedarf es vorliegend keiner anderweitigen Bestimmung.

Die Entscheidung über die Erstattung von notwendigen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG. Der Senat sieht vorliegend keine Veranlassung, insoweit von dem dort angeordneten Regelfall abzuweichen. Eine Erstattung etwaiger, dem Beteiligten zu 3) im Verfahren der Beschwerde entstandener notwendiger Aufwendungen war jedoch nicht anzuordnen, da dieser im Beschwerdeverfahren nicht aufgetreten ist und der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 2), der zunächst im Verfahren vor dem Nachlassgericht auch den Beteiligten zu 3) vertreten hat, im Verfahren der Beschwerde ausdrücklich nur noch für die Beteiligte zu 2) aufgetreten ist (Schriftsatz vom 02.09.2016, Bl. 62 f der Akte).

Die Entscheidung über den Geschäftswert für das Verfahren der Beschwerde beruht auf § 65 GNotKG (10 % des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls ohne Abzug von Nachlassverbindlichkeiten und ausgehend von dem von der Erblasserin in ihrem Testament vom 14.11.2011 selbst angegebenen vermutlichen Nachlasswert in Höhe von 700.000 €).

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Keidel/ Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., 2014, § 70 Rn. 4 und 41).