Umfang der Befugnisse eines Testamentsvollstreckers in Vor- und Nacherbschaft – OLG München, Beschluss vom 15.04.2016 – Az. 34 Wx 158/15

I.

Die Beteiligten zu 2 und 3 sind im Grundbuch in Erbengemeinschaft als Eigentümer von Wohnungs- und Teileigentum, bestehend aus einer Wohnung, einem Kellerraum, einem Kellerabteil und einem Tiefgarageneinzelabstellplatz eingetragen. Dieses hatten sie im Erbgang nach ihren Eltern erworben.

Die in den Jahren 2008 und 2014 verstorbenen Eltern der Beteiligten zu 2 und 3 hatten am 8.9.2005 in notarieller Form ein gemeinschaftliches Testament errichtet, wonach Erben des zuerst Versterbenden der überlebende Ehegatte zu 6/7 und der Beteiligte zu 2 zu 1/7, letzterer jedoch nur als nicht befreiter Vorerbe, sind. Nacherbe ist der länger lebende Ehegatte. Ersatznacherben sind die Abkömmlinge des Vorerben entsprechend den Regeln der gesetzlichen Erbfolge (Abschnitt III. A. 1. b) (5)).

Zur Erbfolge nach dem Längerlebenden ist in Abschnitt III. A. 2. a) – Erbquoten – bestimmt:

(1) Schlusserben, also Erben des zuletztversterbenden Ehegatten und Erben im Fall eines gleichzeitigen Versterbens der Erschienenen sind die gemeinsamen Kinder (Beteiligter zu 3) zu 2/3 und (Beteiligter zu 2) zu 1/3.

Hinsichtlich des Beteiligten zu 2 ist angeordnet, dass er auch beim Schlusserbfall nur – nicht befreiter – Vorerbe sein soll. Als dessen Nacherben sind seine Abkömmlinge, als Ersatznacherben die anderen Schlusserben bestimmt (Abschnitt III. A. 2. b)).

Das Testament enthält in Abschnitt III. B. (“Einseitige, nicht wechselbezügliche Verfügungen und Bestimmungen”) folgende Anordnung zur Testamentsvollstreckung (Ziff. 1.):

a) Testamentsvollstreckung bei beiden Erbfällen:

Der gemeinsame Sohn (= der Beteiligte zu 2) ist wegen seiner Behinderung nicht in der Lage, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen.

Er wird daher die ihm beim jeweiligen Erbfall zugewendeten Erbanteile nicht selbst verwalten können.

Sowohl der erstversterbende als auch der längerlebende Ehegatte

ordnet

hiermit deshalb hinsichtlich des dem gemeinsamen Sohn (= dem Beteiligten zu 2) jeweils zufallenden Erbteils

Testamentsvollstreckung

in der Form einer Dauertestamentsvollstreckung gemäß § 2209 BGB

an.

b) Person des Testamentsvollstreckers

…

c) Aufgaben und Befugnisse des Testamentsvollstreckers

(1) Solange die jeweilige Erbengemeinschaft besteht, nimmt der Testamentsvollstrecker die … (= dem Beteiligten zu 2) zustehenden Rechte als Miterbe wahr und verwaltet den Nachlass gemeinsam mit den weiteren Miterben.

(2) Der Testamentsvollstrecker darf nicht über den Erbanteil als solchen verfügen, jedoch bei einer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft mitwirken.

(3) Nach erfolgter Erbauseinandersetzung setzt sich die Testamentsvollstreckung an den Vermögenswerten fort, die bei der Nachlassteilung zugefallen sind, soweit gesetzlich zulässig.

(4) Gemäß § 2216 Abs. 2 BGB wird der jeweilige Testamentsvollstrecker verbindlich angewiesen, die … (= dem Beteiligten zu 2) gebührenden jährlichen Reinerträgnisse des Nachlasses ausschließlich in folgender Form zuzuwenden:

…

(5) Der Testamentsvollstrecker wird ausdrücklich angewiesen, auf die Bedürfnisse und soweit möglich auch die Wünsche von … (= dem Beteiligten zu 2) einzugehen.

(6) Der Testamentsvollstrecker entscheidet nach billigem Ermessen, welche Teile des jährlichen Reinertrags er für die einzelnen oben genannten Leistungen verwendet, wobei er allerdings immer das Wohl des … (= dem Beteiligten zu 2) berücksichtigen muß.

(7) Soweit die jährlichen Reinerträge nicht in voller Höhe in der oben bezeichneten Weise verwendet worden sind, hat sie der Testamentsvollstrecker gewinnbringend anzulegen.

(8) Für nach obigen Grundsätzen geplante größere Anschaffungen oder Reisen sind vorab Rücklagen zu bilden.

(9) Soweit es zur Erfüllung seiner vorbezeichneten Aufgaben bei ordnungsgemäßer Verwaltung erforderlich ist, ist der Testamentsvollstrecker von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

….

Das Testament enthält zudem unter Abschnitt III. B. 2. folgendes Verbot der Auseinandersetzung:

Jeder von uns, den Erschienenen, ordnet einseitig und jederzeit widerruflich an, dass die Auseinandersetzung seines gesamten Nachlasses gegen den Willen eines Miterben gemäß § 2042 BGB ausgeschlossen sein soll. Klargestellt wird, dass es sich dabei weder um ein Vermächtnis noch um eine Auflage handelt.

Im Grundbuch sind in Abt. II jeweils ein Nacherben- und ein Testamentsvollstreckervermerk eingetragen.

Mit Kaufvertrag vom 2.10.2014 veräußerten der Beteiligte zu 3 und der Beteiligter zu 1 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der beiden Erblasser für den Beteiligten zu 2 das Wohnungseigentum mit Kellerabteil, Kellerraum und Tiefgaragenabstellplatz an den Beteiligten zu 4. In der Kaufvertragsurkunde wird die Löschung des Nacherben- und des Testamentsvollstreckervermerks bewilligt und beantragt. Bei Beurkundung lag eine Abschrift des Testamentsvollstreckerzeugnisses betreffend den Nachlass nach dem längerlebenden Elternteil – beschränkt auf den Erbteil des Beteiligten zu 2 hieran – vor.

Der Notar hat am 16.1.2015 den Endvollzug der Urkunde, namentlich die Eintragung der Auflassung und Löschung der Nacherben- und Testamentsvollstreckervermerke beantragt.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 12.2.2015 hat das Grundbuchamt auf folgendes Eintragungshindernis hingewiesen: Neben dem Beteiligten zu 3 müssten die weiteren Nacherben des nicht befreiten Vorerben (des Beteiligten zu 2) der Eintragung der Auflassung und Löschung des Nacherben- und des Testamentsvollstreckervermerks zustimmen. Für die Abkömmlinge des Beteiligten zu 2 als unbekannte Nacherben sei nach § 1913 BGB ein Pfleger zu bestellen, der mit Genehmigung des Betreuungsgerichts der Auflassung zustimmen müsse. Auch die Testamentsvollstreckung ändere daran nichts, da diese nicht auch für die Nacherbenrechte angeordnet sei.

Dagegen hat der Notar namens der Verfahrensbeteiligten Beschwerde eingelegt. Nach der letztwilligen Verfügung dürfe der Testamentsvollstrecker an der Auseinandersetzung des Nachlasses ohne Zustimmung der Nacherben mitwirken. Es mache dabei keinen Unterschied, ob im Zug der Auseinandersetzung der Grundbesitz erst dem Beteiligten zu 3 übertragen werde und anschließend dieser an einen Dritten verkaufe oder ob der Verkauf unmittelbar stattfinde. Zudem handele es sich um ein Behindertentestament; die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft diene dazu, den Zugriff des Sozialhilfeträgers auf die Vermögenssubstanz zu verhindern und zu gewährleisten, dass der Nachlass handlungsfähig bleibe, wenn das behinderte Kind unter Betreuung steht. Der Schutz der Nacherben sei in einem solchen Testament nur Reflex des Schutzes vor dem Zugriff des Sozialhilfeträgers. Im Übrigen kämen (wegen der Behinderung des Beteiligten zu 2) nur der Beteiligte zu 3 und dessen Kinder als Nacherben in Betracht; bei lebensnaher Betrachtungsweise könne nicht angenommen werden, dass die Erblasser unter diesen Umständen die Auseinandersetzung des Nachlasses von der Zustimmung eines Außenstehenden abhängig machen wollten.

Dieser Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerde bleibt im Ergebnis erfolglos.

1. Das Rechtsmittel gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung ist als unbeschränkte Beschwerde statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig, §§ 73, 15 Abs. 2 GBO.

2. Zutreffend geht das Grundbuchamt davon aus, dass bei dem verbundenen Antrag nach § 16 Abs. 2 GBO die Eintragung der Auflassung nicht isoliert ohne eine Löschung des Nacherben- und des Testamentsvollstreckervermerks (§§ 51, 52 GBO) in Betracht kommt, weil letztere nur mit Bewilligung oder nach Zustimmung der Nacherben möglich ist.

a) Bei Grundstücksverfügungen durch den nicht befreiten Vorerben kann der Nacherbenvermerk gelöscht werden, wenn entweder der Nacherbe und der Ersatznacherbe vor Eintritt der Nacherbfolge die Löschung bewilligen (§ 19 GBO) oder wenn die anfängliche oder nachträgliche Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen ist (§ 22 Abs. 1 GBO), etwa aufgrund einer gegenüber dem Nacherben wirksamen Verfügung über das Grundstück. Zur Wirksamkeit von Verfügungen des nicht befreiten Vorerben bedarf es der Zustimmung aller Nacherben über das Grundstück.

b) Die Testamentsvollstreckung für den Vorerben ändert daran nichts.

aa) Ist neben Vor- und Nacherbschaft auch Testamentsvollstreckung angeordnet, stellt sich die Frage nach den Befugnissen des Testamentsvollstreckers. Deren Umfang hängt davon ab, ob Testamentsvollstreckung nur für die Vorerbschaft, für die Vor- und Nacherbschaft, nur für die Nacherbschaft, für die Vorerbschaft und Nacherbenvollstreckung gemäß § 2222 BGB oder aber nur Nacherbenvollstreckung nach § 2222 BGB angeordnet ist (Staudinger/Reimann BGB Neubearb. 2012 § 2205 Rn. 156).

Wenn Testamentsvollstreckung (nur) für die Vorerbschaft angeordnet wurde, ist umstritten, ob Verfügungsbeschränkungen für den Vorerben auch für den Testamentsvollstrecker gelten (Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 3443 m. w. N.).

(1) Nach einer Ansicht fällt die Notwendigkeit der Interessenvertretung für den Nacherben bei Anordnung der Testamentsvollstreckung fort, da den Nacherben Rechte gegen den Testamentsvollstrecker nicht zustehen (vgl. KG OLGE 34, 298). Ist der Testamentsvollstrecker allein für den Vorerben ernannt, spricht dafür auch die Tatsache, dass die Verwaltungs- und Verfügungsfreiheit des Testamentsvollstreckers im Gesetz stark betont wird, so dass sein Bestimmungsrecht in Bezug auf den Nachlass das des Erben nahezu gänzlich verdrängt (Engelmann MittBayNot 1999, 509/512; Soergel/Damrau BGB 13. Aufl. § 2205 Rn. 58; J. Mayer in Bamberger/Roth BGB 3. Aufl. § 2205 Rn. 4; AnwK-BGB/Weidlich § 2222 Rn. 11; Nieder Handbuch der Testamentsgestaltung 2. Aufl. § 7 Rn. 655).

(2) Nach anderer Ansicht kann der Testamentsvollstrecker, wenn sich die angeordnete Vollstreckung nur auf das Recht des Vorerben bezieht, lediglich die dem Vorerben zustehenden Rechte wahrnehmen und bedarf daher in den Fällen der §§ 2113 ff. BGB der Zustimmung der Nacherben (MüKo/Grunsky BGB 6. Aufl. § 2112 Rn. 9; Staudinger/Reimann § 2205 Rn. 157; Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2205 Rn. 24; Erman/M. Schmidt BGB 14. Aufl. § 2205 Rn. 17; RGRK/Johannsen BGB 12. Aufl. § 2113 Rn. 1; Lang in Burandt/Rojahn Erbrecht 2. Aufl. § 2137 Rn. 28; Bengel/Dietz in Bengel/Reimann Handbuch des Testamentsvollstreckers 5. Aufl. IV Rn. 333; Lange/Kuchinke Erbrecht 5. Aufl. § 31 VI 2.a; von Lübtow Erbrecht II S. 892).

bb) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an, dass bei Testamentsvollstreckung allein für den Vorerben nicht zwangsläufig von einer umfassenden Verfügungsbefugnis auszugehen ist. Für diese Ansicht spricht, dass Testamentsvollstreckung nur für den Vorerben gerade dann angeordnet wird, wenn es um die Wahrnehmung der Rechte des Vorerben geht. Insbesondere beim Behindertentestament dürfte ein Grund für diese Anordnung sein, den Nachlass vor dem Zugriff von Gläubigern des behinderten (Vor-)Erben, insbesondere der staatlichen Fürsorge, zu schützen (BGH NJW 1994, 248/249). Ziel der Testamentsvollstreckung im Behindertentestament ist somit vor allem der Erhalt des Vermögens, so dass der Erblasser mit deren Anordnung nicht zwangsläufig das Interesse verfolgt, die Veräußerung von Immobilienbesitz zu ermöglichen. Sollte er dies doch wollen, hat er es durch eine Verfügung nach § 2222 BGB selbst in der Hand, dem Testamentsvollstrecker weitergehende Befugnisse einzuräumen. Dann nimmt dieser bis zum Eintritt der Nacherbschaft auch die Rechte und Pflichten des Nacherben wahr (Heckschen in Burandt/Rojahn § 2222 Rn. 1).

Die Mehrzahl der für die erste Ansicht angeführten Entscheidungen betrifft zudem den Fall der Testamentsvollstreckung für das Vor- als auch für das Nacherbenrecht (vgl. OLG Neustadt NJW 1956, 1881; OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 666/667; wohl auch OLG Stuttgart BWNotZ 1980, 92). Die ebenfalls zur Begründung dieser Ansicht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1994, 248/249) ist nicht einschlägig, weil der Vorerbe im dort entschiedenen Fall kein Immobiliarvermögen erhalten hatte. Zur Veräußerung von Nachlassgegenständen erachtet der Bundesgerichtshof den Testamentsvollstrecker gemäß §§ 2126, 2124 Abs. 2 BGB (wohl nur) für berechtigt, wenn die nach der letztwilligen Verfügung dem Behinderten zu erbringenden Leistungen nicht aus den Nutzungen der Vorerbschaft bestritten werden können (dort unter II. 2. c).

Es ist folglich durch Auslegung des Testaments im Einzelfall nach § 133 BGB zu klären, in welchem Umfang dem Testamentsvollstrecker Befugnisse eingeräumt sind (vgl. Heckschen in Burandt/Rojahn § 2222 BGB Rn.1). Dies ist wohl auch die Meinung des Bundesgerichtshofs (NJW 1994, 248/249), wonach der Testamentsvollstrecker zur Veräußerung von Nachlassgegenständen berechtigt sein “dürfte”, wenn die Leistungen, die aus dem Nachlass an den behinderten Vorerben zu erbringen sind, nicht allein aus den Nutzungen des Nachlasses erbracht werden können.

cc) Nach dem Zeugnis, das nur für einen Nachlass vorgelegt wurde, ist Testamentsvollstreckung allein für den Vorerben bestimmt und eine Anordnung nach § 2222 BGB unterblieben (vgl. Bengel/Reimann Handbuch der Testamentsvollstreckung 5. Aufl. II Rn. 292 f.). Ob das weitere Testamentsvollstreckerzeugnis ebenso gefasst ist, kann offen bleiben. Denn dem öffentlichen Testament, das der Senat – soweit ohne Beweisaufnahme möglich – auslegen kann (§ 35 GBO), ist ein umfassenderes Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers, als es dem Vorerben zusteht, ebenso wenig zu entnehmen. Ausdrücklich ist darin festgelegt, dass der Testamentsvollstrecker die dem Beteiligten zu 2 als Miterben zustehenden Rechte wahrnimmt. Er hat zwar den Nachlass gemeinsam mit den weiteren Miterben zu verwalten. Verfügungen über den Nachlass sind jedoch als solche ausdrücklich untersagt und nur insoweit erlaubt, als der Testamentsvollstrecker bei einer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft mitwirken darf. Gleichzeitig spricht aus dem Testament jedoch die Erwartung der Erblasser, dass eine Auseinandersetzung des gesamten Nachlasses – jedenfalls gegen den Willen eines Miterben – nicht stattfindet. So wird der Testamentsvollstrecker angewiesen, die “jährlichen Reinerträgnisse des Nachlasses” nur in einer bestimmten Form zu verwenden. Das ist regelmäßig nur sichergestellt, wenn es nicht zu einer Veräußerung, namentlich der Immobilien kommt, aus denen die erwarteten Reinerträge fließen.

dd) Dass dem Testamentsvollstrecker die Mitwirkung an einer Auseinandersetzung erlaubt ist, ändert an dem Umfang seiner Verfügungsbefugnis nichts. Denn er hat zwar bei einer von allen Miterben verlangten Auseinandersetzung mitzuwirken, kann sogar den Auseinandersetzungsanspruch für den Erbteil, für den er als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, anstelle dieses Miterben geltend machen (Flechtner in Burandt/Rojahn § 2042 Rn. 3; MüKo/Ann § 2042 Rn. 30). Die Auseinandersetzung selbst kann er jedoch nicht bewirken (Staudinger/Reimann § 2208 Rn. 12). Sie erfordert nach § 2042 BGB einen Vertrag zwischen allen Erben, zu dem diese – oder ein für einen Miterben bestellter Pfleger (§§ 1909, 1911 ff BGB) oder Betreuer – vor dessen Ausführung anzuhören sind (§ 2204 Abs. 2 BGB). Über eine Auseinandersetzungsanordnung des Erblassers darf sich der Testamentsvollstrecker dabei (nur) mit Zustimmung aller Miterben einschließlich der Nacherben hinwegsetzen (Flechtner in Burandt/Rojahn § 2042 Rn. 46; MüKo/Ann § 2042 Rn. 29). Im Übrigen ist eine Teilauseinandersetzung nur in Ausnahmefällen möglich (Flechtner in Burandt/Rojahn § 2042 Rn. 6). Derzeit fehlt es für die auf das Wohnungs- und Teileigentum bezogene Nachlassauseinandersetzung bereits an einem Teilauseinandersetzungsvertrag, den der Testamentsvollstrecker kraft seiner Verfügungsmacht (§ 2205 BGB) hätte ausführen können.

ee) Zwar wird die Wirksamkeit einer Verfügung des Testamentsvollstreckers nicht durch die Verletzung von Auseinandersetzungsvorschriften verletzt; insofern kommt nur eine Haftung nach § 2219 BGB in Betracht (Heckschen in Burandt/Rojahn § 2204 Rn. 8; MüKo/Ann § 2042 Rn. 29). Das Grundbuchamt hat jedoch zu prüfen, ob eine wirksame Auflassung oder Bewilligung vorliegt und der Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Befugnisse tätig wurde (Heckschen in Burandt/Rojahn § 2205 Rn. 19). Denn wenn der Testamentsvollstrecker durch Anordnungen des Erblassers gehalten ist, über Nachlassgegenstände in bestimmter Weise zu verfügen, dann ist seine Befugnis zu Verfügungen, die dazu in Widerspruch stehen, regelmäßig auch dinglich ausgeschlossen (BGH NJW 1984, 2464). Eine solche Beschränkung ergibt sich, wenn die Testamentsvollstreckung auf einen Mitvorerbenanteil begrenzt ist, zwar nicht schon aus dieser selbst, jedoch faktisch aus den eigenen Verwaltungsrechten der Miterben (Staudinger/Reimann § 2208 Rn. 12; Klühs RNotZ 2010, 43). Daher sind auch die Rechte der Nacherben – etwa auf Zustimmung zu einer Veräußerung des Grundbesitzes oder zur Löschung des Nacherbenvermerks durch einen für den nicht befreiten Vorerben eingesetzten Testamentsvollstrecker – als Beschränkung zu beachten (Staudinger/Avenarius § 2113 Rn. 7).

c) Fehlt im Ehegattentestament eine Ernennung auch zum Nacherbenvollstrecker gemäß § 2222 BGB, folgt nicht schon aus der Gestattung, bei einer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft “mitzuwirken”, dass der Testamentsvollstrecker auch den Nacherben bei der Durchführung der Auseinandersetzung vertreten darf. In Anbetracht der im Testament konkret zugewiesenen Aufgaben kann diese nicht als Erweiterung seiner Befugnisse aus §§ 2205, 2208 BGB verstanden werden.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da sich die Kostenfolge aus dem Gesetz ergibt (§ 22 GNotKG).

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Dieser bemisst sich nach dem Aufwand für die Beseitigung des aufgezeigten Hindernisses. Mangels hinreichender Anhaltspunkte geht der Senat vom Auffangwert nach § 36 Abs. 3 GNotKG aus.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 78 Abs. 2 GBO).