Zur Zulässigkeit von Zwischenverfügungen vom Grundbuchamt – OLG München, Beschluss vom 30.9.2016 – Az. 34 Wx 339/16

I.

Die am 18.4.2016 verstorbene Mutter des Beteiligten ist im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen.

Am 29.8.2016 beantragte der Beteiligte die Umschreibung des Grundbuchs auf seinen Namen. Aus dem Testament seiner Mutter gehe hervor, dass sie ihn zum Testamentsvollstrecker bestimmt und ihm ein Vorwahlrecht auf das Grundstück eingeräumt habe, wofür er sich im Gegenzug 55.000 € aus der Erbmasse anrechnen lassen müsse. Dieses Vorwahlrecht habe er in Anspruch genommen und die anderen Erben entsprechend informiert, die ihrerseits keine Einwände geäußert hätten.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 31.8.2016 hat das Grundbuchamt als Hindernis beanstandet, dass zum Nachweis der (Allein-) Erbfolge der Erbschein fehle. Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit der Beschwerde, in der er sich auf eine Entscheidung des Senats vom 31.5.2010 bezieht (Az. 34 Wx 28/10), wonach die Vorlage eines Erbscheins auch bei privatschriftlichem Testament nicht erforderlich sei, wenn der Testamentsvollstrecker eine ausdrückliche Anordnung des Erblassers vollziehe.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

1. Gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts (§ 18 Abs. 1 GBO) ist die Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO statthaft. Diese ist in zulässiger Weise eingelegt (§ 73 GBO).

2. Die Beschwerde hat – jedenfalls vorläufig – Erfolg, da die Voraussetzungen für den Erlass der Zwischenverfügung nicht vorlagen.

a) Eine Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO kommt nur in Betracht, wenn einem Eintragungsantrag (§ 13 GBO) ein mit ex-tunc-Wirkung (Demharter GBO 30. Aufl. § 18 Rn. 8) und in angemessener Zeit (Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 15) zu behebendes Hindernis entgegensteht.

Kann ein Antrag bei richtiger Würdigung der Sach- und Rechtslage nicht zu der beantragten Eintragung führen, ist für eine Zwischenverfügung kein Raum (Demharter § 18 Rn. 29 m. w. N.). Gleiches gilt, wenn das Grundbuchamt vor Erlass der Zwischenverfügung nicht geklärt hat, ob dem Antrag bei zutreffender Beurteilung der Sach- und Rechtslage nach Behebung des Hindernisses entsprochen werden könnte; denn auch dann wird der Antragsteller zur Behebung des angegebenen Hindernisses veranlasst, ohne dass schon sicher ist, dass eine Eintragung überhaupt erfolgen kann.

b) So ist es hier. Nach dem Vortrag des Beteiligten, den das Grundbuchamt ohne weitere Nachprüfung und ohne Darlegung der Gründe unberücksichtigt lässt, sind neben ihm auch andere Personen als Erben nach seiner Mutter eingesetzt. In diesem Fall wäre der Nachlass gemeinsames Vermögen der Erben (§ 2032 Abs. 1 BGB), mithin eine Erbengemeinschaft über das Grundstück verfügungsberechtigt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beteiligte in diesem Fall als Testamentsvollstrecker für die Erbengemeinschaft handeln könnte, was sich ohne Kenntnis der letztwilligen Verfügung nicht beurteilen lässt. Jedenfalls bedürfte es zur Übertragung des Grundbesitzes von der Erbengemeinschaft auf den Beteiligten mit der damit verbundenen Erbauseinandersetzung (§ 2042 BGB) auch einer Auflassung (§ 925 BGB, §§ 20, 29 GBO, vgl. auch Senat vom 31.5.2010, 34 Wx 28/10 = FamRZ 2011, 328). Eine solche liegt im Grundbuchverfahren nicht vor und wurde, wie sich aus dem Vortrag des Beteiligten ergibt, auch nicht erklärt. Da ein solches Rechtsgeschäft nicht mit rückwirkender Kraft erstellt werden könnte (Demharter § 18 Rn. 8), waren die Voraussetzungen für eine Zwischenverfügung nicht gegeben (Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. § 18 Rn. 89 und 37).

Nur wenn das Grundbuchamt bei Prüfung des Eintragungsantrags zum Ergebnis gekommen wäre, dass zum Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs nach §§ 22, 29 GBO die Vorlage eines Erbscheins genügt, hätte es dies mit Zwischenverfügung aufgeben können. Dass der Beteiligte Alleinerbe geworden und daher in Universalsukzession Eigentümer des Grundstücks geworden wäre, ist jedoch weder behauptet noch sonst den Akten zu entnehmen.

In Anbetracht des begrenzten Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts bei angegriffenen Zwischenverfügungen (Hügel/Kramer § 77 Rn. 11.1) sind nur die genannten Hindernisse zu überprüfen. Dazu hat das Beschwerdegericht allein den sich aus der Akte ergebenden Sachverhalt zugrunde zu legen. Ist dieser nicht ausreichend, ist es nicht Aufgabe des Senats, für die Entscheidung die Sachlage erst aufzuklären.

3. Ergänzend weist der Senat – für das Grundbuchamt nicht bindend – auf folgendes hin:

Wenn man von der Richtigkeit des Sachvortrags des Beteiligten zur (Mit-)Erbenstellung, zu seiner Einsetzung als Testamentsvollstrecker und zur Ausübung des Wahlrechts ausgeht, wäre eine Eintragung nach der bestehenden Urkundenlage allein nicht möglich. Wie dargelegt (s. oben 2. b)) wäre eine Auflassung des Grundstücks durch die Erbengemeinschaft an den Beteiligten notwendig. Sollte die Auflassung nicht von den Miterben, deren Stellung durch Erbschein nachzuweisen wäre, sondern vom Testamentsvollstrecker erklärt sein, wäre der Nachweis der Bestellung als Testamentsvollstrecker vorzulegen. Dazu genügt nicht schon die Erklärung, das Amt angenommen zu haben, vielmehr bedarf es bei privatschriftlicher Verfügung von Todes wegen der Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses (§ 2368 BGB). Zudem müsste das Grundbuchamt prüfen, ob sich aus dem (privatschriftlichen) Testament tatsächlich eine Anordnung der Erblasserin zur entsprechenden Grundstücksübertragung ergibt (zu allem Senat vom 31.5.2010, FamRZ 2011, 328) und das Wahlrecht auch wirksam ausgeübt wurde, wozu es jedoch der Vorlage entsprechender Urkunden in der Form des § 29 GBO durch den Antragsteller bedarf. Dies mag zum Teil auch durch einen Verweis auf die Nachlassakte beim selben Amtsgericht möglich sein.

4. Eine Kostenentscheidung erübrigt sich.