Die Erforderlichkeit und Entgeltlichkeitsbindung einer Verfügung des Testamentsvollstreckers – OLG München, Beschluss vom 17.07.2014 – Az. 34 Wx 161/14

I.

Der Beteiligte zu 1 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am 7.5.2012 verstorbenen Erika G… verkaufte mit notariellem Vertrag vom 6.11.2012 Wohnungs- und Teileigentum an die Beteiligten zu 2 und 3 je zur Hälfte. Die Vertragsparteien erklärten die Auflassung und vereinbarten, dass der Kaufpreis auf das Konto des als Vermächtnisnehmer bezeichneten Andreas Prinz S… zu überweisen sei. Die Beteiligten wiesen den Notar an, die Eigentumsumschreibung erst zu veranlassen, nachdem der Vermächtnisnehmer den Eingang des geschuldeten Betrages originalschriftlich bestätigt hat. Zur selben Urkunde hatte der Vermächtnisnehmer den Beteiligten zu 2 und 3 seinen Sachvermächtnisanspruch auf Erwerb des Wohnungseigentums abgetreten. Der Testamentsvollstrecker sollte jedoch die Veräußerung des Grundbesitzes (als Immobilien- und nicht als Anspruchsverkauf) unmittelbar an die Käufer vornehmen.

Die im Kaufvertrag vom 6.11.2012 bewilligte Eigentumsvormerkung wurde am 28.11.2012 im Grundbuch eingetragen.

Mit dem Vermächtnis hat es folgende Bewandtnis:

Die Erblasserin hatte bereits eine Reihe von Testamenten errichtet. Im Jahre 2011 traf sie unter anderem folgende letztwilligen Verfügungen:

In einem unter dem 1.6.2011 errichteten handschriftlichen Testament wandte sie unter anderem Andreas Prinz S… ihre Eigentumswohnung zu. Beigefügt war eine mit “Vermächtnis” überschriebene weitere Verfügung. Darin wurden gemeinnützige Organisationen mit Vermögenszuwendungen bedacht, außerdem alle früheren Vermächtnisse widerrufen.

In einem weiteren, mit dieser Verfügung wörtlich übereinstimmenden handschriftlichen Testament mit Datum vom 27.7.2011, das über einen der darin bedachten Vermächtnisnehmer dem Nachlassgericht vorgelegt wurde, widerrief die Erblasserin wiederum “vollumfänglich” alle vorangegangenen Vermächtnisse.

Den Antrag des Notars, die Beteiligten zu 2 und 3 als Eigentümer im Grundbuch einzutragen, hat das Grundbuchamt mit Beschluss vom 18.7.2013 zurückgewiesen, nachdem der Senat einer Beschwerde gegen die Zwischenverfügung, mit der Frist zur Vorlage u.a. der Zustimmung der Erbin gesetzt worden war, nicht stattgegeben hatte; insoweit wird auf den Beschluss des Senats vom 5.7.2013 (Az.: 34 Wx 191/13 = MittBayNot 2014, 69 mit zust. Anm. Keim) Bezug genommen. Den Entscheidungen lag jeweils zugrunde, dass die Gegenleistung aus der Grundstücksveräußerung nicht dem Nachlass, sondern einem Vermächtnisnehmer zufließen sollte, an dessen wirksamer Einsetzung – und damit an der Entgeltlichkeit – Zweifel bestanden.

Daraufhin änderten die damaligen Vertragsparteien mit Nachtrag vom 20.8.2013 den Vertrag vom 6.11.2012 ab. Der in der Vorurkunde als Vermächtnisnehmer bezeichnete Andreas Prinz S… verpflichtete sich, den erhaltenen Kaufpreis ohne Abzüge auf das Nachlassanderkonto des Testamentsvollstreckers zu überweisen. Die Beteiligten erklärten erneut die Auflassung. Sie bevollmächtigten den Notar, die Eintragung zu bewilligen und zu beantragen, und wiesen ihn an, die Umschreibung erst zu veranlassen, nachdem der Testamentsvollstrecker für den Nachlass den Eingang des geschuldeten Betrages bestätigt oder der als solcher bezeichnete Vermächtnisnehmer die Zahlung des Kaufpreises auf das Nachlasskonto bankbestätigt nachgewiesen hat.

Unter anderem mit Schreiben vom 22.10.2013 und 5.11.2013 hat der Notar gemäß § 15 GBO und aufgrund der in der Vertragsurkunde erteilten Vollmacht erneut die Eintragung der Beteiligten zu 2 und 3 als Eigentümer beantragt. Mit Beschluss vom 18.3.2014 hat das Grundbuchamt nach Anhörung der Erbin, der Beteiligten zu 4, diese Eintragungsanträge zurückgewiesen und die Entscheidung damit begründet, dass der Kaufvertrag vom 6.11.2012 zu seiner Wirksamkeit der formgerechten Zustimmung der Erbin bedürfe. Die Zustimmung sei nicht vorgelegt worden. An dem Zustimmungserfordernis ändere auch der Nachtrag vom 20.8.2013 nichts. Zwar sei darin vereinbart, dass der Kaufpreis dem Nachlass zugute kommen solle, ein Rechtsgrund, der diese Verfügung rechtfertige, sei jedoch wiederum nicht gegeben. Der Verkauf sei zwar entgeltlich, aber rechtsgrundlos und habe zudem nicht im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses stattgefunden, sondern um dem vermeintlichen Vermächtnisnehmer den Kaufpreis zugute kommen zu lassen. Dies sei den Beteiligten im Hinblick auf den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 5.7.2013 auch bekannt. Eine rechtsgrundlose Verfügung sei aber einer unentgeltlichen Verfügung des Testamentsvollstreckers gleichzusetzen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3. Sie wird damit begründet, dass die Parteien weitere Vereinbarungen getroffen hätten, die sicherstellten, dass der Kaufpreis dem Nachlass zugute komme. Damit liege Entgeltlichkeit vor. Der Notar hat der Beschwerde außerdem die Zahlungsbestätigung des Testamtsvollstreckers und den Kontoauszug, aus dem sich die Gutschrift des Betrages ergibt, in Ablichtung beigelegt. Nicht nachvollziehbar sei die vom Grundbuchamt angeführte Rechtsgrundlosigkeit. Rechtsgrund sei der geschlossene Kaufvertrag.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde, in deren Rahmen die Beteiligte zu 4 angehört wurde und Zurückweisung beantragt hat, nicht abgeholfen.

II.

Die zulässige (§ 13 Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 1, § 73, § 15 Abs. 2 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG) Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Beteiligte zu 1 als Testamentsvollstrecker ist verfügungsbefugt (§ 2205 Satz 2 BGB). Eine unentgeltliche Verfügung, die ihm in der Regel untersagt ist (§ 2205 Satz 3 BGB), liegt nicht vor. Das Grundbuchamt kann deshalb die Eintragung der Beteiligten zu 2 und 3 nicht mit der dafür gegebenen Begründung verweigern. Ob die Eintragungsvoraussetzungen im Übrigen gegeben sind, wird es noch selbständig zu prüfen haben.

1. Gemäß § 2205 Satz 2 BGB ist der Testamentsvollstrecker berechtigt, über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Er darf grundsätzlich alle Handlungen vornehmen, die den Zwecken der Testamentsvollstreckung dienen und die ohne Einsetzung des Testamentsvollstreckers den Erben zukommen würden (OLG Bremen ZEV 2013, 335). Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er jedoch grundsätzlich nicht berechtigt (§ 2205 Satz 3 BGB). Eine unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers ist schwebend unwirksam (vgl. Palandt/Weidlich BGB 73. Aufl. § 2205 Rn. 30). Das Grundbuchamt hat zu prüfen, ob sich der Testamentsvollstrecker in den Grenzen seiner Verfügungsbefugnis gehalten hat (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. § 52 Rn. 23; im Übrigen vgl. Senat vom 5.7.2013). Eine unentgeltliche Verfügung liegt immer dann vor, wenn der Testamentsvollstrecker objektiv gesehen ohne gleichwertige Gegenleistung ein Opfer aus der Erbschaftsmasse bringt und entweder den Mangel der Gleichwertigkeit erkennt oder ihn aber bei ordnungsmäßiger Verwaltung hätte erkennen müssen. Als unentgeltliche Verfügungen werden auch rechtsgrundlose angesehen (Senat vom 30.6.2010, Az.: 34 Wx 31/10 = ZEV 2011, 195; Palandt/Weidlich § 2205 Rn. 28; einschränkend Staudinger/Reimann BGB Neubearb. 2012 § 2205 Rn. 42).

Zwar kann der Testamentsvollstrecker Verbindlichkeiten für den Nachlass nur eingehen, soweit dies zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich ist (§ 2206 Abs. 1 Satz 1 BGB), andernfalls bleibt die getroffene Maßnahme unwirksam (Palandt/Weidlich § 2206 Rn. 1). Dies gilt aber gemäß § 2206 Abs. 1 Satz 2 BGB dann nicht, wenn der Testamentsvollstrecker eine Verbindlichkeit zu einer Verfügung über einen Nachlassgegenstand eingeht, zu der er berechtigt ist. Insoweit ist also dessen Vertretungsmacht nicht auf solche Geschäfte beschränkt, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses erforderlich sind (Palandt/Weidlich § 2206 Rn. 2). Die Einschränkung gilt deswegen nicht, weil die Verpflichtungsbefugnis nicht hinter der dinglichen Verfügungsmacht zurückstehen soll (Palandt/Weidlich § 2206 Rn. 2; Heckschen in Burandt/Rojahn Erbrecht § 2206 Rn. 2). Verletzt also der Testamentsvollstrecker bei einem Kaufvertrag über Nachlassgegenstände seine Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung, berührt dies nach § 2206 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht die Gültigkeit des (schuldrechtlichen) Vertrages, soweit sich die Pflichtverletzung nicht als Treuebruch erweist und das Verpflichtungsgeschäft deswegen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist (Palandt/Weidlich und Heckschen in Burandt/Rojahn je a.a.O.). Dies wäre etwa der Fall, wenn der Vertragspartner mit dem Testamentsvollstrecker bewusst zum Nachteil des Nachlasses zusammengewirkt hat. Da der Testamentsvollstrecker aber entgeltlich über Nachlassgegenstände verfügen kann (§ 2205 Satz 2 BGB), wird eine entgeltliche Verfügung regelmäßig nicht rechtsgrundlos sein.

2. Angewandt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass durch den Nachtrag vom 20.8.2013 nunmehr von einer entgeltlichen Verfügung auszugehen ist. Hinreichende – konkrete – Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken mit dem Vertragspartner, um dem Erben zu schaden, existieren nicht, ebenso wie nicht ersichtlich ist, weshalb das Handeln des Testamentsvollstreckers nicht mit einer ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung in Einklang zu bringen wäre. Aufgrund des Nachtrags ist zum einen der bereits an den als Vermächtnisnehmer bezeichneten Andreas Prinz S. gezahlte Betrag dem Testamentsvollstrecker bzw. dem Nachlass zurückzuerstatten. Dafür, dass dies geschehen ist, wurden Nachweise vorgelegt. Für ein Scheingeschäft fehlen Anhaltspunkte, ebenso dafür, dass der geflossene Betrag trotz der ungeklärten Lage und solange die Ungewissheit besteht, dem “Vermächtnisnehmer” wieder zur Verfügung gestellt werden soll. Der Testamentsvollstrecker würde sich dem Erben gegenüber schadensersatzpflichtig machen. Dem Grundbuchamt hat es grundsätzlich zu genügen, dass der Kaufpreis in den Nachlass gelangt. Ob die Gegenleistung dort verbleibt, wird das Grundbuchamt in keinem Fall prüfen können. Eine etwaige Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers wäre den Käufern – den Beteiligten zu 2 und 3 – auch nicht erkennbar gewesen. Daraus, dass der Testamentsvollstrecker ein Vermächtnis, dessen Wirksamkeit zweifelhaft ist, erfüllen wollte, lässt sich noch nicht auf ein nicht ordnungsmäßiges Verwalterhandeln schließen. Maßgeblich kann für das Grundbuchamt nur der konkrete, der Auflassung zugrunde liegende Kaufvertrag sein.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Weil die Beschwerde erfolgreich ist, gilt nicht § 84 FamFG; vielmehr ist § 81 FamFG anzuwenden (Gottwald in Bassenge/Roth FamFG 12. Aufl. § 84 Rn. 6). Gerichtliche Kosten fallen bei erfolgreichen Beschwerden für den obsiegenden Beteiligten nicht an (§§ 22, 25 Abs. 1 GNotKG). Sie der Beteiligten zu 4, einer gemeinnützigen Einrichtung, aufzuerlegen erschiene nicht billig. Im Übrigen hat es bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) fehlen die gesetzlichen Voraussetzungen.