Die Löschung eines Testamentsvollstreckervermerks aus dem Grundbuch – OLG Hamm, Beschluss vom 31.05.2002 – Az. 15 W 74/02

I.

Die Beteiligte zu 1) ist die Witwe des am 999 verstorbenen Herrn (im folgenden: Erblasser). Nach dem gemeinschaftlichen Erbschein des Amtsgerichts Bielefeld vom 31.07.2000 (11 VI 434/00) sind Erben des Erblassers zu je 1/2 Anteil die Beteiligte zu 1) als befreite Vorerbin und der Sohn des Erblassers aus dessen erster Ehe, Herr. Hinsichtlich des Erbteils der Beteiligten zu 1) ist Nacherbfolge angeordnet, Nacherbe ist der Sohn des Erblassers. Weiter heißt es in dem gemeinschaftlichen Erbschein, es sei Testamentsvollstreckung angeordnet. Nach dem Testamentsvollstreckerzeugnis vom 22.12.1999 ist hinsichtlich des Erbteils der Beteiligten zu 1) Dauervollstreckung angeordnet und der Beteiligte zu 2) Testamentsvollstrecker.

Aufgrund des Erbscheins vom 31.07.2000 wurden die Beteiligte zu 1) und der Sohn des Erblassers am 12.03.2001 in den eingangs genannten Grundbüchern als Eigentümer – in Erbengemeinschaft – sowie jeweils in Abt II ein Testamentsvollstreckervermerk eingetragen.

Am 28.06.2001 schlossen die Beteiligten sowie der Sohn des Erblassers einen Teilerbauseinandersetzungsvertrag (UR-Nr. 291/01 des Notars). Aufgrund dieses Vertrages wurde die Beteiligte zu 1) in den eingangs genannten drei Grundbüchern als Alleineigentümerin eingetragen.

Mit Schreiben vom 05.11.2001 beantragte die Beteiligte zu 1) durch ihre früheren Verfahrensbevollmächtigten, – unter anderem – die in den eingangs genannten Grundbüchern eingetragenen Testamentsvollstreckervermerke zu löschen. Zur Begründung führte sie aus, mit Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft sei der Testamentsvollstreckervermerk im Grundbuch zu löschen.

Das Grundbuchamt teilte der Beteiligten zu 1) mit Verfügung vom 27.12.2001 mit, eine Löschung der Testamentsvollstreckervermerke könne erst erfolgen, wenn der Beteiligte zu 2) die Nachlassgrundstücke zur freien Verfügung aushändige. Diese Erklärung sei notariell zu beglaubigen. Zur Vorlage dieser Erklärung setzte es unter Hinweis auf § 18 GBO eine Frist von einem Monat.

Gegen diese Verfügung legte die Beteiligte zu 1) mit Schreiben vom 16.01.2002 Beschwerde ein. Das Landgericht hob mit Beschluss vom 01.02.2002 die Zwischenverfügung auf und wies das Grundbuchamt an, von den geäußerten Bedenken Abstand zu nehmen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 20.02.2002, der die Beteiligte zu 1) entgegengetreten ist.

Mit Beschluss vom 26.02.2002 hat der Senat im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung ausgesetzt.

Auf den Antrag der Beteiligten zu 1) und des Sohnes des Erblassers entließ das Nachlassgericht den Beteiligten zu 2) mit Beschluss vom 06.03.2002 aus dem Amt des Testamentsvollstreckers (113 [111] VI 813/99). Hiergegen hat der Beteiligte zu 2) sofortige Beschwerde eingelegt, über die noch nicht entschieden ist. Das Landgericht hat aber mit Beschluss vom 13.05.2002 im Wege der einstweiligen Anordnung dem Beteiligten zu 2) die einstweilige Fortführung seines Amtes als Testamentsvollstrecker bis zur Entscheidung über die Beschwerde gestattet (25 T 180/02).

II.

Die weitere Beschwerde ist nach §§ 78, 80 Abs. 1 GBO statthaft und formgerecht eingelegt. Der Beteiligte zu 2) war im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung zur Einlegung des Rechtsmittels befugt, weil die angefochtene Entscheidung in seine Rechtsstellung als Testamentsvollstrecker eingriff. Die Beschwerdebefugnis ist auf Grund der Entscheidung des Landgerichts vom 13.05.2002 (25 T 180/02) auch im Zeitpunkt der Entscheidung durch den Senat gegeben, weil dem Beteiligten zu 2) die Fortführung seines Amtes gestattet worden ist. Seiner Beschwerdeberechtigung steht nicht entgegen, dass eine weitere Beschwerde gegen die Aufhebung einer Zwischen Verfügung des Grundbuchamtes dem von der begehrten Eintragung Betroffenen grundsätzlich nicht zusteht. Die Rechtslage ist aber dann anders zu beurteilen, wenn die Eintragung nach Aufhebung der Zwischenverfügung nicht nur droht, sondern sicher ist. Denn in diesem Fall ist eine unmittelbare Beeinträchtigung des von der Eintragung Betroffenen schon ab dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem die Eintragung sicher zu gewärtigen ist (BGH FG Prax 1998, 165). So liegen die Dinge hier. Aufgrund der Entscheidung des Landgerichts vom 01.02.2002 ist die Löschung des Testamentsvollstreckervermerks durch das Grundbuchamt als sicher anzusehen, weil es für die Löschung nur auf die eine Frage, die Gegenstand der Zwischenverfügung und der landgerichtlichen Entscheidung war, ankam und das Grundbuchamt bei dem Vollzug des Eintragungsantrags an die Auffassung des Landgerichts gebunden ist.

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 78 S. 1 GBO).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gemäß § 71 Abs. 1 GBO zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) gegen die nach § 18 GBO zulässige Zwischenverfügung des Grundbuchamtes ausgegangen, nach dessen Auffassung dem Löschungsantrag der Beteiligten zu 1) ein behebbares Eintragungshindernis – nämlich die Vorlage einer Erklärung des Beteiligten zu 2), dass er die Nachlassgrundstücke zur freien Verfügung aushändige – entgegenstand.

Ein nach § 52 GBO im Grundbuch eingetragener Testamentsvollstreckervermerk ist auf den Nachweis der Unrichtigkeit – außer in den hier nicht gegeben Fällen, dass die Testamentsvollstreckung nie bestanden hat oder beendet ist – zu löschen, wenn das Grundstück nicht mehr der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliegt, sei es, dass es infolge Veräußerung durch den Testamentsvollstrecker aus dem Nachlass ausgeschieden ist oder von dem Testamentsvollstrecker dem Erben gemäß § 2217 BGB zur freien Verfügung überlassen worden ist (vgl. Bauer/Schaub, GBO, § 52 Rn. 98 ff; Demharter, GBO, 24. Auflage, § 52 Rn. 28 ff; Kuntze/Eickmann, GBO, 5. Auflage, § 52 Rn. 18). Zutreffend hat das Grundbuchamt angenommen, dass diese Voraussetzungen hier nicht vorliegen.

Die eingangs genannten Grundstücke sind nicht, wie es das Landgericht angenommen hat, auf Grund des Auseinandersetzungsvertrages und Eintragung der Beteiligten zu 1) als Alleineigentümerin aus dem Nachlass ausgeschieden. Zwar hat das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt, der Testamentsvollstreckervermerk werde dann gegenstandslos, wenn der Testamentsvollstrecker das seiner Verfügungsgewalt unterliegende Grundstück wirksam auf einen Dritten übertrage. Werden Grundstücke im Wege eines Auseinandersetzungsvertrags unter den Miterben einzelnen Miterben zugewiesen, scheiden mit Grundbuchvollzug diese Grundstücke grundsätzlich ebenfalls aus dem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlass aus. Auch hiervon gehen sowohl das Landgericht wie die Beteiligte zu 1) zutreffend aus. Etwas anderes gilt aber dann, und das übersehen das Landgericht wie auch die Rechtsbeschwerde, wenn – wie hier – der Erblasser in Bezug auf einen Miterben die Fortdauer der Testamentsvollstreckung angeordnet hat (Bauer/Schaub, aaO., Rn. 105).

Der Erblasser hat in § 1 seines notariellen Testaments vom 11.05.1995 die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) und seines Sohnes verfügt, in § 2 eine Teilungsanordnung getroffen und in § 3 Testamentsvollstreckung angeordnet und weiter bestimmt, der Testamentsvollstrecker habe die Aufgabe, den Erbteil der Beteiligten zu 1) für die Dauer von 15 Jahren nach dem Erbfall zu verwalten… mit dem Ziel, die Beteiligte zu 1) schrittweise in alle mit der Verwaltung des Vermögens zusammenhängenden Aufgaben einzuführen, so dass sie nach kurzer Zeit in die Lage versetzt sei, alle diesbezüglichen Verwaltungsaufgaben weitgehend selbständig wahrzunehmen,… und der Testamentsvollstrecker sich nach möglichst kurzer Zeit auf eine reine Aufsicht bei der Vermögensaufgabe beschränke. Damit hatte der zu 2) beteiligte Testamentsvollstrecker nicht nur gemäß §§ 2203, 2204 in Verbindung mit § 2048 BGB in Erfüllung von § 2 der letztwilligen Verfügung des Erblassers die dort vorgesehene Auseinandersetzung unter den Miterben zu bewirken, sondern gemäß § 2209 S. 1 Halbsatz 2 BGB nach Erledigung der ihm zugewiesenen Auseinandersetzung die Verwaltung des Erbteils der Beteiligten zu 1) fortzuführen. Diesen letztwilligen Anordnungen entsprechend ist in dem Teilauseindersetzungsvertrag vom 26. 06. 2001 zwischen der Beteiligten zu 1) und dem Sohn des Erblassers bei den einzelnen Grundbesitzübertragungen jeweils bestimmt, dass die Übertragung unter Übernahme der in Abt. II des Grundbuchs eingetragenen Belastungen erfolgt bzw. dass – u.a. – die Löschung der Testamentsvollstreckervermerke bewilligt und beantragt werde, soweit der Grundbesitz auf den Sohn des Erblassers übergehe.

Das Landgericht ist daher unzutreffend zu dem Ergebnis gekommen, durch die Auseinandersetzung und Grundbucheintragung seien die Grundstücke von der Testamentsvollstreckung frei geworden. Da in dem Teilerbauseinandersetzungsvertrag ausdrücklich auf die bestehende Beschränkung durch Testamentsvollstreckung hingewiesen worden ist und keine Löschung erfolgen sollte, soweit es um das Eigentum der Beteiligten zu 1) geht, enthält der Vertrag auch keine Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers im Sinne des § 2217 BGB. Die Entscheidung des Landgerichts kann daher keinen Bestand haben. Da sie sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist, war sie aufzuheben.

Einer Zurückverweisung bedarf es indes nicht, weil die Sache entscheidungsreif ist. Da das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers durch den Teilerbauseinandersetzungsvertrag nicht erloschen ist, hat das Grundbuchamt zutreffend mit der Zwischenverfügung ausgeführt, für die Durchführung der beantragten Löschung der Testamentsvollstrecker bedürfe es noch der Vorlage einer Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist daher unbegründet.

Für eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Auslagen nach § 13a Abs. 1 S. 1 FGG besteht kein hinreichender Anlass.

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf §§ 131, 30 KostO.