Die Testamentsvollstreckungsanordnung in Abhängigkeit zur Entwicklung eines Erben – BayObLG, Beschluss vom 12.11.2001 – Az. BR 134/00

I.

Der Erblasser ist 1997 im Alter von 63 Jahren wenige Tage nach einer Operation verstorben. Sein Nachlass besteht im wesentlichen aus einem bebauten Grundstück im Verkehrswert von ca. 1,3 Mio. DM und einem Wertpapierdepot im Wert von ca. 50000 DM. Er war geschieden. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind seine 1970 bzw. 1972 geborenen Kinder aus der geschiedenen Ehe. Sie lebten nach der Scheidung zunächst bei der Mutter, der auch die elterliche Sorge übertragen worden war, bis diese anfangs 1988 nach Australien auswanderte. Seit dieser Zeit lebten sie bei ihrem Vater, dem Erblasser.

Dieser hatte am 15.1.1985 ein eigenhändiges Testament errichtet, in welchem er seine Kinder, die Beteiligten zu 1 und 2, als seine Erben einsetzte, die Auseinandersetzung über das Grundstück aber für die Dauer von 15 Jahren ab Eintritt des Erbfalls ausschloss. Dieses Testament gab er in amtliche Verwahrung.

Am 20.10.1989 errichtete er ein weiteres eigenhändiges Testament, in dem er “zusätzlich zu meinem Testament… II (vom 15.1.1985) “für die in meinem Testament genannte Frist” Testamentsvollstreckung hinsichtlich des gesamten Nachlasses anordnete und den Beteiligten zu 1 zum Testamentsvollstrecker ernannte. Es enthält dafür folgende Begründung:

“Meine Tochter… (die Beteiligte zu 2) ist in Kreise geraten, die vermuten lassen, dass sie nicht in der Lage sein wird, ihr Erbe dem Testament entsprechend zu verwalten.”

Die Beteiligte zu 2 hatte zu dieser Zeit einen Freund, den der Erblasser ablehnte und des Drogenkonsums sowie krimineller Handlungen verdächtigte. Die daraus resultierenden – auch tätlichen – Auseinandersetzungen zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 2 hatten schließlich dazu geführt, dass das Jugendamt sich eingeschaltet hatte, dass ferner dem Erblasser die Personensorge für die Beteiligte zu 2 entzogen und die Beteiligte zu 2 in einem betreuten Wohnheim untergebracht worden war.

Mit weiterem eigenhändigem Testament vom 9.11.1992 änderte der Erblasser seine letztwilligen Verfügungen erneut ab. Er ordnete nunmehr an:

“Ergänzung zu meinem beim AG …. hinterlegten Testament:

Mein Sohn… (der Beteiligte zu 1) wird zum Testamentsvollstrecker über mein gesamtes Erbe ernannt (§ 2197 BGB). Die Testamentsvollstreckung endet erst mit dem Tod seiner Schwester… (der Beteiligten zu 2). Sie hat sich groben Undanks (§ 530 BGB) mir gegenüber schuldig gemacht.

… (der Beteiligte zu 1) hat dafür zu sorgen, dass die Dauervollstreckung eingehalten wird. Andernfalls ist von Amts wegen ein Testamentsvollstrecker einzusetzen.”

Das Nachlassgericht erteilte den Beteiligten zu 1 und 2 auf ihren Antrag am 8.10.1997 einen gemeinschaftlichen Erbschein, der sie als Erben je zur Hälfte auswies und angab, dass Testamentsvollstreckung in Form der Dauervollstreckung angeordnet sei, die mit dem Tod der Beteiligten zu 2 ende.

Der Beteiligte zu 1 nahm das Amt des Testamentsvollstreckers an, beantragte aber kein Testamentsvollstreckerzeugnis.

Die Beteiligten zu 1 und 2 waren zugleich testamentarische Miterben zu je 1/4 nach ihrer am 20.12.1984 verstorbenen Großmutter. Zu deren Nachlass gehörte ein neben dem des Erblassers gelegenes Grundstück. Dritter Miterbe – zu 1/2 – war ein Cousin der Beteiligten zu 1 und 2. Die Großmutter hatte ebenfalls die Auseinandersetzung hinsichtlich des Grundstücks auf die Dauer von 15 Jahren, also bis 20.12.1999, ausgeschlossen und für diese Zeit Testamentsvollstreckung angeordnet. Testamentsvollstrecker war ihr Sohn, der Erblasser.

Am 22.12.1997 schlossen die Beteiligten zu 1 und 2 unter sich und mit ihrem Cousin notariell beurkundete Verträge zur Auseinandersetzung beider Nachlässe. Zum Vollzug dieses Vertrages im Grundbuch kam es nicht. Das Grundbuchamt beanstandete, dass es hinsichtlich des zum Nachlass der Großmutter gehörenden Grundstücks an der Zustimmung des Testamentsvollstrekkers fehle, hinsichtlich des anderen Grundstücks jedenfalls an einem Nachweis der Befugnis des Testamentsvollstreckers nach § 35 Abs. 2 GBO. Nach einem Telefonat mit dem für das Grundbuchamt und zugleich für das Nachlassgericht tätigen Rechtspfleger kündigte der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 21.1.1998 an das Nachlassgericht sein Amt als Testamentsvollstrecker. Das Nachlassgericht ernannte umgehend die Beteiligte zu 3 zur neuen Testamentsvollstreckerin. Die Beteiligte zu 3 nahm das Amt am 5.2.1998 an; sie versagte ihre Zustimmung zu dem Auseinandersetzungsvertrag.

Mit Schriftsatz vom 5.3.1998, eingegangen beim Nachlassgericht am 6.3.1998, erklärte die Beteiligte zu 2 die Anfechtung der in den Testamenten vom 20.10.1989 und 9.11.1992 angeordneten Testamentsvollstreckungen; sie beantragte die Einziehung des Erbscheins vom 8.10.1997 und die Erteilung eines neuen Erbscheins ohne Testamentsvollstreckungsvermerk. Sie machte einen Motivirrtum des Erblassers nach § 2078 Abs. 2 BGB geltend: Aus seiner Sicht habe sie im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügungen zweifelhafte Bekanntschaften und ein zerrüttetes persönliches Verhältnis zu ihm gehabt. Seine damalige Vorstellung sei gewesen, dass sie nicht in der Lage sein werde, den Nachlass selbständig zu verwalten, und dass sie für die Familie endgültig “verloren” sei. Diese Vorstellungen, die vom Erblasser ganz offensichtlich als nicht mehr umkehrbar seinen Verfügungen zugrundegelegt worden seien, hätten sich aus jetziger Sicht als falsch erwiesen. Das Verhältnis zwischen Vater und Tochter habe sich ab 1993 immer mehr verbessert; die ursprüngliche Vertrautheit im Umgang miteinander sei langsam wieder zurückgekehrt. Sie habe nach Ablegen des Fachabiturs eine Ausbildung als Veterinär-Medikantin durchlaufen und habe eine ihrer Berufsausbildung entsprechende sichere Arbeitsstelle. Am 21.6.1997 habe sie ihren jetzigen Verlobten kennen gelernt, der aus gutem Hause stamme und von dem ihr Vater begeistert gewesen sei. Die Tatsache, dass der Erblasser bis zu seinem Tod seine beschränkenden Anordnungen trotzdem nicht widerrufen habe, könne nicht als Indiz für die fehlende Ursächlichkeit seines Motivirrtums gewertet werden. Er sei Anfang Juni 1997 ins Krankenhaus eingeliefert worden und dort bis zu seinem unerwarteten Tod geblieben. Erst im Krankenhaus habe er die Bekanntschaft mit ihrem jetzigen Verlobten gemacht. Zu einer Änderung seiner Verfügungen sei er in diesem Zeitpunkt schon physisch nicht mehr in der Lage gewesen, zudem habe er mit seinem plötzlichen Tod nicht gerechnet. Ihre künftige Bindung an ihren in jeder Hinsicht soliden Verlobten habe sich erst nach dem Tode des Erblassers abgezeichnet.

Mit Beschluss vom 23.4.1998 wies das Nachlassgericht die Anträge der Beteiligten zu 2 auf Einziehung des gemeinschaftlichen Erbscheins vom 8.10.1997 und auf Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins ohne Testamentsvollstreckungsvermerk zurück. Es nahm an, die Testamentsanfechtung greife nicht durch, weil selbst dann, wenn die Behauptungen über die Persönlichkeitsentwicklung der Beteiligten zu 2 zuträfen, ein Motivirrtum des Erblassers nicht erwiesen sei. Diesem sei es um das Verbot der Auseinandersetzung des Grundbesitzes gegangen; dieses habe er durch Einsetzung eines Testamentsvollstreckers durchsetzen wollen. Die beiden Testamentsnachträge von 1989 und 1992 zeigten, dass er seinen letzten Willen veränderten Entwicklungen anzupassen geneigt gewesen sei. Hätte er diese Nachträge nicht mehr für zeitgemäß gehalten, hätte er viele Jahre bis zu seinem Tod Gelegenheit gehabt, seinen letzten Willen zu ändern.

Die Beteiligte zu 2 legte gegen diesen Beschluss Beschwerde ein. Während des Beschwerdeverfahrens erklärte auch der Beteiligte zu 1 mit Schriftsatz vom 21.8.1998 an das Nachlassgericht, bei diesem eingegangen am 25.8.1998, die Anfechtung der Testamente vom 15.1.1985, 20.10.1989 und 9.11.1992 insoweit, als die Auseinandersetzung des Grundbesitzes für die Dauer von 15 Jahren ausgeschlossen und Testamentsvollstreckung – für dieselbe Dauer bzw. bis zum Tod der Beteiligten zu 2 – angeordnet wurde, ohne die Anfechtung zu begründen.

Mit Beschluss vom 22.9.2000 hob das Landgericht den Beschluss des Nachlassgerichts vom 23.4.1998 auf und wies das Nachlassgericht an, den gemeinschaftlichen Erbschein vom 8.10.1997 einzuziehen und einen neuen gemeinschaftlichen Erbschein ohne Testamentsvollstreckungsvermerk zu erteilen. Es hielt die Anfechtung der Beteiligten zu 2 für wirksam.

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 3 weitere Beschwerde eingelegt, mit der sie dessen Aufhebung sowie die Zurückweisung der Beschwerde der Beteiligten zu 2 erreichen will; ferner wendet sie sich gegen die Geschäftswertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind der weiteren Beschwerde entgegengetreten. Der Beteiligte zu 1 hält die weitere Beschwerde für unzulässig, weil die Beteiligte zu 3 nach dem landgerichtlichen Beschluss nicht Testamentsvollstreckerin sei.

II.

Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3 ist zulässig. Sachlich hat sie keinen Erfolg.

1. Gegen einen Beschluss des Landgerichts, mit dem das Nachlassgericht zur Einziehung eines Erbscheins und zur Erteilung eines neuen Erbscheins anderen Inhalts angewiesen wird, steht das Beschwerderecht (§ 20 Abs. 1, 29 Abs. 4 FGG) jedem zu, der zur Stellung eines Erbscheinsantrags berechtigt ist und geltend macht, dass der Erbschein, der eingezogen werden soll, nicht unrichtig sei ( BGHZ 30, 220 ; Staudinger/Schilken BGB 13. Bearb. Rn. 30; MünchKomm/Promberger BGB 3. Aufl. Rn. 44; Soergel/Damrau BGB 12. Aufl. Rn. 20; Palandt/Edenhofer BGB 60. Aufl. Rn. 15 jeweils zu § 2361). Das Amt des Testamentsvollstreckers begründet für diesen auch das Recht, einen Erbschein auf den Erben im eigenen Namen zu beantragen (BayObLG OLG 40, 101/10 2; Staudinger/Schilken Rn. 48; MünchKomm/Promberger Rn. 132; Soergel/Damrau Rn. 30; Palandt/Edenhofer Rn. 12 jeweils zu § 2353). Deswegen kann er sich mit der Beschwerde bzw. weiteren Beschwerde gegen die Einziehung eines Erbscheins, den er für richtig hält, und gegen die Erteilung eines Erbscheins mit anderem Inhalt, den er für unrichtig hält, wenden, auch wenn der Erbschein, der eingezogen werden soll, nicht auf seinen Antrag hin erteilt worden ist (OLG Oldenburg Rpfleger 1965, 305 /306).

Besteht Streit über die Richtigkeit des erteilten Erbscheins deswegen, weil dieser einen Testamentsvollstreckervermerk enthält und der Beteiligte, der seine Einziehung anregt und einen neuen Erbschein ohne Testamentsvollstrekkervermerk beantragt, die Unwirksamkeit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung geltend macht, so ist derjenige, der die Stellung eines wirksam ernannten Testamentsvollstreckers beansprucht, beschwerdeberechtigt, ohne dass es der Feststellung bedürfte, dass er die beanspruchte Stellung tatsächlich innehat; denn von der Frage, ob eine wirksame Anordnung der Testamentsvollstreckung tatsächlich vorliegt, hängt auch die Begründetheit der Beschwerde ab (sogenannte doppeltrelevante Tatsache; Keidel/Kahl FGG 14. Aufl. Rn. 18; Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. Rn. 10 jeweils zu § 20 FGG).

Da die angeordnete Einziehung des Erbscheins vom 8.10.1997 und die Neuerteilung eines Erbscheins mit anderem Inhalt tatsächlich noch nicht durchgeführt worden sind, ist die weitere Beschwerde mit dem Ziel der Aufhebung dieser Anordnungen und der Zurückweisung der Beschwerde der Beteiligten zu 2 zulässig.

2. Das Landgericht hat ausgeführt:

Ein Motivirrtum des Erblassers gemäß § 2078 Abs. 2 BGB habe vorgelegen. Ein Beweggrund für die Willensbildung könne auch in einem grundlegenden Irrtum über die künftige Entwicklung des Erben liegen. Es sei schon nach dem Wortlaut der Testamente vom 20.10.1989 und 9.11.1992 anzunehmen, dass der Erblasser davon ausgegangen sei, dass sich das gestörte Verhältnis zu seiner Tochter, dessen Grund deren Lebensführung gewesen sei, in Zukunft nicht bessern werde. Die Lebensführung der Beteiligten zu 2 habe sich aber nach dem 9.11.1992 geändert. Das Verhältnis zum Vater habe sich gebessert. Zumindest nach dem Tod des Erblassers seien Umstände eingetreten – die Verlobung der Beteiligten zu 2 mit einem Akademiker, in dessen Familie sie integriert sei -, die den festgestellten Beweggrund als irrig erscheinen ließen. In den letzten 1 1/2 Jahren vor seinem Tode hätten sich auch die Vorstellungen des Erblassers hinsichtlich der Auseinandersetzung des Grundbesitzes geändert, und zwar bezüglich beider Anwesen. Der Erblasser habe bis Ende 1997 die Auseinandersetzung des Nachlasses seiner Mutter durch Auszahlung des Miterben (des Cousins der Beteiligten zu 1 und 2) vornehmen wollen; er habe ferner vorgesehen gehabt, dass der Beteiligte zu 1 Alleineigentümer seines Grundstücks und die Beteiligte zu 2 Alleineigentümerin des aus dem Nachlass ihrer Großmutter stammenden Grundstücks werden sollten. Das gebesserte Verhältnis des Erblassers zu seiner Tochter habe zwar nicht zur Abänderung des Testaments geführt. Dies spreche jedoch nicht gegen die Ursächlichkeit des Motivirrtums. Der Erblasser sei von seiner schweren Erkrankung überrascht worden, er habe nicht mit seinem Tode gerechnet. Es könne durchaus sein, dass er Ende 1997 nicht nur die Auseinandersetzung des Nachlasses seiner Mutter durchführen, sondern eine grundsätzliche testamentarische Neuregelung habe vornehmen wollen. Jedenfalls könne aufgrund der plötzlichen Erkrankung des 63jährigen Erblassers nicht festgestellt werden, dass er nicht durch äußere Umstände an der Änderung des Testaments gehindert worden sei. Auch Nachlässigkeit und Passivität könnten eine Rolle gespielt haben.

Die Anfechtung sei auch nicht nach § 144 BGB ausgeschlossen; die Beteiligte zu 2 habe die angefochtene Testamentsvollstreckung nicht dadurch bestätigt, dass sie einen Erbschein mit Testamentsvollstreckungsvermerk beantragt habe. Auch darin, dass die Verträge vom 22.12.1997 unter Mitwirkung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker geschlossen wurden, sei keine Bestätigung im Sinne des § 144 BGB zu sehen.

3. Diese Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO).

a) Die Anfechtung eines Testaments aufgrund des § 2078 BGB setzt voraus, dass der Erblasser sich in einem Irrtum befunden hat, sei es, dass er sich über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum befand oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte (Erklärungsirrtum), sei es, dass er bei Kenntnis der Sachlage die Erklärung überhaupt nicht abgegeben hätte (Irrtum im Beweggrund). In beiden Fällen muss deshalb zunächst klargestellt werden, was der Erblasser wirklich gewollt hat und von welchen Voraussetzungen er sich bei der von ihm getroffenen Verfügung hat leiten lassen (BGH IM § 2100 BGB Nr. 1); denn eine Anfechtung nach § 2078 Abs. 1 BGB kommt nur in Frage, wenn die Erklärung so, wie sie auszulegen ist, mit dem wahren Willen nicht übereinstimmt. Auch eine Anfechtung nach § 2078 Abs. 2 BGB ist gegenstandslos, wenn die ergänzende Auslegung ergibt, was der Erblasser bestimmt haben würde, wenn er sich die Sachlage zutreffend vorgestellt hätte (RG SeuffA Bd. 76 Nr. 145; JW 1925, 359 /360). Deshalb geht die Auslegung der letztwilligen Verfügung im Fall eines Motivirrtums auch die ergänzende Auslegung der Prüfung der Anfechtung voraus. Ob Wille und Erklärung auseinanderfallen bzw. ein ursächlicher Motivirrtum vorliegt, kann erst geklärt werden, wenn durch Auslegung festgestellt ist, mit welchem Inhalt die Erklärung ohne Berücksichtigung der Anfechtung rechtlich gelten würde. Wird der Wille des Erblassers durch den Testamentsinhalt, wie er sich aufgrund der – gegebenenfalls ergänzenden – Auslegung darstellt, ohnehin verwirklicht, liegt ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum im Sinne des § 2078 BGB nicht vor (BGH LM § 2100 BGB Nr. 1; NJW 1978, 264 /266; OGHZ 1, 156/15 7; BayObLGZ 1966, 390/39 4 f.; BayObLG NJW-RR 1997, 1438 /1439; FamRZ 1991, 982 /983; KG OLGZ 1972, 76/79 ; Staudinger/Otte Rn. 6; MünchKomm/Leipold Rn. 9; Soergel/Loritz Rn. 3 f.; Palandt/Edenhofer Rn. 1 jeweils zu § 2078 BGB).

b) Die Rechtsbeschwerde rügt, dass das Landgericht sofort die Wirksamkeit der Anfechtung geprüft habe, ohne sich zuvor mit der Auslegung zu befassen.

Diese Rüge ist insofern unzutreffend, als sich das Landgericht mit der erläuternden Auslegung des Ergänzungstestaments vom 9.11.1992 – das es gegenüber dem Ergänzungstestament vom 20.10.1989 zu Recht als maßgeblich ansah (§ 2258 Abs. 1 BGB) – befasst hat; es hat dessen Sinn als Anordnung einer Dauertestamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) auf die Lebenszeit der Beteiligten zu 2 verstanden. Dagegen hat es nicht geprüft, ob die von ihm festgestellte, vom Erblasser nicht vorhergesehene positive Entwicklung in der Lebensführung der Beteiligten zu 2 zu einer nachträglichen Lücke der letztwilligen Regelung des Erblassers geführt hat und ob diese Lücke durch eine den hypothetischen Willen des Erblassers ermittelnde ergänzende Auslegung gefüllt werden kann. Es ging wohl davon aus, dass der Erblasser, wenn er diese Entwicklung vorausgesehen hätte, keinen Anlass zur Anordnung einer Testamentsvollstreckung gesehen und von der Errichtung der letztwilligen Verfügungen vom 20.10.1989 und 9.11.1992 deswegen abgesehen hätte, und nahm wohl weiter an, in einem solchen Falle komme nur die Anfechtung, nicht aber eine ergänzende Auslegung in Betracht. Nach einer insbesondere in der Rechtsprechung vertretenen Meinung kann eine ergänzende Testamentsauslegung auch zu der Feststellung führen, dass der Erblasser seine Anordnung für den von ihm nicht vorhergesehenen Fall nicht getroffen hätte, mit der Folge, dass die letztwillige Verfügung als widerrufen bzw. als gegenstandslos zu behandeln ist (BayObLGZ 1966, 390/39 6; KG OLGZ 1972, 76/79 ; RGRK/Johannsen BGB 12. Aufl. § 2084 Rn. 24; a.A. MünchKomm/ Leipold § 2084 Rn. 47; Lange/Kuchinke Erbrecht 4. Aufl. § 36.111.3). In einer neueren Entscheidung (BayObLGZ 1997, 197/20 2) hat der Senat dahinstehen lassen, ob dies auch für den Fall gilt, dass dadurch die gesamte Verfügung gegenstandslos wird. Unabhängig davon ist die ergänzende Auslegung deswegen in Betracht zu ziehen, weil sie auch zu einer modifizierten Aufrechterhaltung der letztwilligen Verfügung führen könnte und jedenfalls dann für eine Anfechtung kein Raum wäre.

c) Hat es das Landgericht in einem Fall, in dem ein Motivirrtum des Erblassers bei der Errichtung des Testaments in Frage steht, unterlassen, nach der erläuternden Auslegung auch die Frage zu prüfen, ob sich durch ergänzende Auslegung feststellen lässt, was der Erblasser unter Berücksichtigung der von ihm nicht vorhergesehenen Umstände bestimmt hätte, sondern nur das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2078 Abs. 2 BGB geprüft und bejaht, wie hier, kann seine Entscheidung aufrechterhalten werden, wenn die Feststellungen zu § 2078 Abs. 2 BGB rechtsfehlerfrei getroffen wurden und eine zusätzliche Prüfung ergibt, dass die ergänzende Auslegung zu keinem anderen Ergebnis führt, als dass der Erblasser seine Anordnung für den von ihm nicht vorhergesehenen Fall nicht getroffen hätte.

4. Das Landgericht hat die Anfechtung der Ergänzungstestamente des Erblassers, die beide Testamentsvollstreckung anordnen, das erste für die Zeit des Auseinandersetzungsverbots, das zweite für die Lebenszeit der Beteiligten zu 2, zu Recht für durchgreifend erachtet. Auch eine ergänzende Auslegung könnte nur zu dem Ergebnis führen, dass der Erblasser, wenn er die Entwicklung seiner Tochter vorausgesehen und in Rechnung gestellt hätte, von der Anordnung einer Testamentsvollstreckung überhaupt abgesehen hätte.

a) Ob eine irrige Vorstellung oder Erwartung die Testamentsanfechtung begründet, setzt im Einzelfall eine umfassende Prüfung der Motivationslage des Erblassers voraus. Nur auf der Grundlage einer solchen Prüfung kann zuverlässig entschieden werden, welche Beweggründe den Erblasser zu der Verfügung bestimmt haben. Nur dann kann beurteilt werden, ob eine auf die Zukunft gerichtete Erwartung des Erblassers – sei sie nun (bewusste) Vorstellung oder (unbewusste) Selbstverständlichkeit – von dem “erheblichen Gewicht” eines “bewegenden Grundes” war, das die Anfechtung voraussetzt ( BGHZ 124, 270 /278 f.; BGH NJW-RR 1987, 1412 /1413; WM 1971, 1153 /1154).

b) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht zu der Motivationslage des Erblassers festgestellt, dass “Beweggrund” des Erblassers das gestörte Verhältnis zwischen ihm und seiner Tochter, der Beteiligten zu 2, gewesen sei, wie sich aus den Begründungen, die der Erblasser selbst für die Anordnung der zunächst 15-jährigen, dann lebenslangen Testamentsvollstreckung gegeben habe, schließen lasse. Bei der Anordnung der lebenslangen Dauervollstreckung durch das Ergänzungstestament vom 9.11.1992 sei der Erblasser davon ausgegangen, dass sich das gestörte Verhältnis zu seiner Tochter, dessen Grund deren Lebensführung gewesen sei, in Zukunft nicht bessern werde. Die Lebensführung der Beteiligten zu 2 habe sich aber nach dem Zeitpunkt der Testamentserrichtung (9.11.1992) geändert, das gestörte Verhältnis habe sich gebessert.

c) Diese rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Annahme des Landgerichts, der Erblasser habe sich in einem grundlegenden Irrtum über die künftige Entwicklung eines Erben befunden. Das Landgericht ist so zu verstehen, dass in der Erwartung, die Einstellung der Tochter werde sich nicht ändern, das maßgebliche Motiv zur Anordnung der Testamentsvollstreckung für die Lebenszeit der Beteiligten zu 2 liege, dass diese Erwartung sich aber als irrig herausgestellt habe, weil die Tochter ihren Umgang und ihre Lebensführung in einem aus der Sicht des Erblassers positiven Sinn geändert habe.

aa) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass selbst verhältnismäßig allgemeine und unbestimmte Vorstellungen über die künftige Entwicklung einen zur Anfechtung berechtigenden Umstand im Sinne von § 2078 Abs. 2 BGB darstellen können, wenn es sich dabei um besonders schwerwiegende Umstände handelt, die gerade diesen Erblasser auch unter Berücksichtigung seiner ihm eigenen Vorstellungen mit Sicherheit dazu gebracht hätten, anders zu testieren, wenn er die tatsächliche künftige Entwicklung gekannt hätte, und deswegen nicht nur eine Ursache, sondern den Beweggrund für seinen letzten Willen bilden (BGH LM § 2078 BGB Nr. 8; NJW-RR 1987, 1412 /1413; OLG Köln FamRZ l990, 1038/10 39). Auch eine dahingehende “unbewusste” oder “selbstverständliche” Vorstellung kann genügen (BGH aaO). Allerdings ist eine solche Erwartung (auch als nur “unbewusste”) und ihr Gewicht als bestimmender Grund für die letztwillige Verfügung des Erblassers nicht allgemein und in jedem Fall oder auch nur im Normalfall – aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung – anzunehmen, sondern nur aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles (BGH LM § 2078 BGB Nr. 8).

bb) Das Landgericht hat anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles rechtsfehlerfrei das Bestehen einer Erwartung des Erblassers hinsichtlich des Nichteintritts eines Umstandes im Zeitpunkt der Errichtung des Ergänzungstestaments vom 9.11.1992 festgestellt, nämlich dass sich das gestörte Vater-Tochter-Verhältnis infolge der Lebensführung der Beteiligten zu 2 in Zukunft nicht bessern werde. Es hat dafür vor allem auf die für das Ergänzungstestament vom 9.11.1992 vom Erblasser selbst gegebene Begründung abgestellt und diese vor dem Hintergrund und im Zusammenhang mit der Begründung gewürdigt, die der Erblasser im ersten Ergänzungstestament vom 20.10.1989 für die Anordnung der Testamentsvollstreckung – damals für die Zeit des Auseinandersetzungsverbots – gegeben hatte. Das Landgericht hätte zusätzlich auch auf das Verhältnis der beiden Ergänzungstestamente zum ursprünglichen, durch sie nicht widerrufenen Testament vom 15.1.1985 abstellen können, das keine Testamentsvollstreckung vorgesehen hatte, um das Auseinandersetzungsverbot zu sichern. Dies hätte seine Annahme bestätigt, dass die erstmalige Anordnung der Testamentsvollstreckung durch das Testament vom 20.10.1989 allein durch die Wendung motiviert war, die die Entwicklung der Beteiligten zu 2 genommen hatte. Diese war, wie der Erblasser in dem Ergänzungstestament vom 20.10.1989 es ausdrückte, “in Kreise geraten”, deren Einfluss den Erblasser befürchten ließ, seine Tochter werde nicht zu einer sachgemäßen Verwaltung ihres Erbes imstande sein. Das Landgericht hat dies gemäß der von der Mutter der Beteiligten zu 1 und 2 gegebenen Erläuterung so verstanden, dass die Beziehung der Beteiligten zu 2 zu ihrem ersten Freund gemeint gewesen sei, den sie 1989 kennen lernte, den der Erblasser aber ablehnte und dem er Drogenkonsum und kriminelle Handlungen anlastete. Wegen dieser Wendung in der Lebensführung seiner Tochter hielt der Erblasser es für geraten, der Beteiligten zu 2 die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich der Erbschaft für die Dauer von 15 Jahren dadurch zu entziehen, dass er ihren Bruder zum Testamentsvollstrecker über den gesamten Nachlass ernannte.

Das Landgericht hat ferner zu Recht angenommen, dass die Verlängerung dieser fürsorglichen Bevormundung der Tochter durch den zum Testamentsvollstrecker ernannten Bruder auf Lebenszeit im Ergänzungstestament vom 9.11.1992 nur davon motiviert sein konnte, dass der Erblasser nun aufgrund weiterer – von ihm als “grober Undank” empfundener – Vorkommnisse zu der Annahme gelangt war, die Richtung der Lebensführung seiner Tochter werde sich nicht mehr ändern; sie werde daher zeit ihres Lebens “nicht in der Lage sein…, ihr Erbe dem Testament entsprechend zu verwalten”. Dass das Landgericht sich bei seinen Feststellungen vor allem auf die Angaben über den Grund der Anordnung der Testamentsvollstreckung in den beiden Ergänzungstestamenten stützte, entspricht dem Rechtsgrundsatz, dass die Angabe des Grundes in der letztwilligen Verfügung eine tatsächliche Vermutung dahin zur Folge hat, dass der angegebene Grund der wirklich bestimmende sei (BGH FamRZ 1965, 212 ; OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 1506 /1508; Soergel/Loritz § 2078 Rn. 32).

Schließlich hat das Landgericht in rechtlich nicht angreifbarer Weise festgestellt, dass sich die Lebensführung der Beteiligten zu 2 tatsächlich nach Errichtung des letzten Ergänzungstestaments in einer vom Erblasser damals nicht erwarteten Weise geändert habe. Das Landgericht hat darüber hinaus festgestellt, dass sich infolgedessen auch die Vorstellungen des Erblassers hinsichtlich der Verteilung des Familienvermögens und des Zeitpunkts dafür in seinem letzten Lebensjahr geändert hätten. Dies hätte das Landgericht als weiteres Indiz dafür heranziehen können, dass der Erblasser, als er die Testamentsvollstreckung anordnete, von negativen Erwartungen hinsichtlich der künftigen Entwicklung seiner Tochter ausgegangen war, die – auch aus seiner Sicht in seinem letzten Lebensjahr – nicht eintraten.

cc) Das Landgericht hat daraus zutreffend geschlossen, dass sich der Erblasser – im Zeitpunkt der Errichtung des Ergänzungstestaments vom 9.11.1992 – in einem grundlegenden Irrtum über die künftige Entwicklung der Beteiligten zu 2 befand, weil er zu diesem Zeitpunkt von einer andauernden, unumkehrbaren Entfremdung ausging, und dass dieser grundlegende Irrtum der Beweggrund für diese Verfügung war.

dd) Das Landgericht hat sich allerdings nicht ausdrücklich mit der Motivationslage des Erblassers im Zeitpunkt der Errichtung des ersten Ergänzungstestaments (20.10.1989) befasst, sei es, dass es diesem im Hinblick auf das spätere Ergänzungstestament vom 9.11.1992 keine eigenständige Bedeutung mehr beimaß, sei es, dass es die Motivationslage für diesen früheren Zeitpunkt nicht wesentlich anders beurteilte, wofür seine Bemerkung spricht, das am 9.11.1992 bestehende Vater-Tochter-Verhältnis habe schon seit langem bestanden, wie sich aus dem Testamentsnachtrag vom 20.10.1989 ergebe. Greift die Anfechtung durch, so führt sie zur Nichtigkeit des Ergänzungstestaments vom 9.11.1992 von Anfang an (§ 142 Abs. 1 BGB); damit entfällt auch seine Aufhebungswirkung gegenüber dem ersten Ergänzungstestament vom 20.10.1989 (§ 2258 Abs. 1 BGB; Palandt/Edenhofer Rn. 3 a.E.; MünchKomm/Burkart Rn. 3 jeweils zu § 2258). Die von der Beteiligten zu 2 ausdrücklich auch hinsichtlich der Anordnung der Testamentsvollstreckung im Ergänzungstestament vom 20.10.1989 ausgesprochene Anfechtung bedarf daher einer eigenen, auf diesen Zeitpunkt abstellenden Prüfung. Diese kann der Senat selbst vornehmen, da weitere Ermittlungen hierzu nicht in Betracht kommen. Die Motivationslage des Erblassers zu diesem früheren Zeitpunkt unterschied sich nicht wesentlich von der im Zeitpunkt der Errichtung des späteren Ergänzungstestaments. Er hatte zwar die Hoffnung, seine Tochter werde auch einmal wieder zur Vernunft kommen, noch nicht gänzlich aufgegeben, wie dann zum Zeit-Punkt des 9.11.1992. Dies ist daraus zu schließen, dass er damals eine Testamentsvollstreckung für die Dauer von 15 Jahren – entsprechend dem Auseinandersetzungsverbot – noch für ausreichend hielt. Andererseits muss aber aus der erheblichen Länge dieser Frist geschlossen werden, dass der Erblasser auch schon damals nicht nur von einer vorübergehenden Episode in der Entwicklung seiner zu diesem Zeitpunkt 17-jährigen Tochter ausging, sondern befürchtete, dass die nun zu Tage getretene Einstellung seiner Tochter bis in ihre reiferen Jahre andauern würde. Dieser Schluss kann ungeachtet des Umstands gezogen werden, dass der Erblasser den Zeitpunkt seines Todes, mit dem die 15-jährige Testamentsvollstreckung beginnen würde, nicht voraussehen konnte; denn eine derartige letztwillige Verfügung wird “für alle Fälle” getroffen, insbesondere für den Fall eines nicht vorhergesehenen plötzlichen Todes. Für diesen Fall glaubte der Erblasser damals, die Beteiligte zu 2 hinsichtlich seines Vermögens unter eine 15-jährige Kuratel ihres Bruders stellen zu müssen. Der Erblasser erwartete also schon damals keine Änderung des bestehenden Zustands für lange Zeit. Die tatsächliche spätere Entwicklung erwies auch diese Erwartung als irrig; die Beteiligte zu 2 fand – auch in der Vorstellungswelt des Erblassers – schon nach etwa vier Jahren (im Jahre 1993) wieder auf den Weg zurück, den sie 1989 verlassen hatte, als sie in die Kreise ihres damaligen Freundes geraten war. Der Erblasser hätte, wenn er vorausgesehen hätte, dass es sich nur um eine wenige Jahre dauernde Episode im Leben seiner Tochter handeln würde, keinen Anlass gesehen, Testamentsvollstreckung anzuordnen, wie sich daraus schließen lässt, dass sein erstes Testament vom 15.1.1985 keine derartige Anordnung enthält und die Anordnung der Testamentsvollstreckung in beiden Ergänzungstestamenten jeweils als Reaktion auf das – damalige – Verhalten der Beteiligten zu 2 erklärt wird. Auch für das Ergänzungstestament vom 20.10.1989 besteht damit ein Anfechtungsgrund nach § 2078 Abs. 2 BGB.

d) Die Beschwerdeführerin stellt die Kausalität der irrigen Erwartung für die Anordnung der Testamentsvollstreckung im Hinblick darauf in Frage, dass der Erblasser, nachdem sich das Verhalten der Beteiligten zu 2 und auch das Verhältnis zwischen ihm und der Beteiligten zu 2 geändert hatten, mehr als vier Jahre Zeit zu einer Änderung der Testamente von 1989 und 1992 gehabt hätte und es trotzdem bei diesen Testamenten verblieben ist. Das Landgericht hat darin keinen Umstand gesehen, der gegen die Kausalität der irrigen Erwartung des Erblassers hinsichtlich der Entwicklung seiner Tochter für die Anordnung der Testamentsvollstreckung spräche. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats eine Anfechtung nicht durchgreifen, wenn der Erblasser seine ursprünglich von einem Irrtum beeinflusste Verfügung bewusst gelten lassen, es bei ihr belassen will, nachdem er seinen Irrtum erkannte (BayObLGZ 19801 42/50 ; Rpfleger 1975, 242 ; FamRZ 1995, 246 /248). Dafür muss aber feststellbar sein, dass er nicht nur aus Nachlässigkeit oder Passivität oder aus sonstigen anderen Gründen, sondern bewusst den Widerruf bzw. die Abänderung unterließ (BayObLG FamRZ 1990, 211 /213; OLG Köln FamRZ 1990, 1038 /1040; Palandt/Edenhofer § 2078 Rn. 9). Diese Feststellung war dem Landgericht nicht möglich. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

e) Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in dem Verhalten der Beteiligten zu 2 – Antrag auf Erteilung eines Erbscheins mit Testamentsvollstreckungsvermerk usw. – keine Bestätigung der anfechtbaren letztwilligen Verfügungen im Sinne von § 144 Abs. 1 BGB gefunden hat. Hierfür ist ein Verhalten erforderlich, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. An die Annahme einer Bestätigung nach § 144 BGB durch schlüssiges Verhalten sind strenge Anforderungen zu stellen, weil Teilnehmer am Rechtsverkehr nicht ohne weiteres auf bestehende Befugnisse oder Gestaltungsmöglichkeiten zu verzichten pflegen. Das Verhalten des Anfechtungsberechtigten darf nur dann als stillschweigende Kundgabe eines Bestätigungswillens gewertet werden, wenn dieser weiß, dass sich aus den ihm bekannten Tatsachen für ihn ein Anfechtungsrecht ergibt, und jede andere den Umständen nach einigermaßen verständliche Deutung dieses Verhaltens ausscheidet (BGH NJW 1967, 720 ; 1971, 1795/18 00). Für die Fälle eines Anfechtungsrechts nach § 2078 BGB gilt dies in besonderem Maße deshalb, weil dem Anfechtungsberechtigten in diesem Fall eine Anfechtungsfrist von einem Jahr zur Verfügung steht (§ 2082 BGB). Diese gesetzliche Überlegungsfrist darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass vor Ablauf der Frist jedes Verhalten des Anfechtungsberechtigten, das das Bestehen der anfechtbar en letztwilligen Verfügung (noch) logisch voraussetzt, schon als deren Bestätigung gewertet wird (vgl. BGH NJW-RR 1992, 779 f.).

f) Die Beteiligte zu 2 war nach § 2080 Abs. 1 BGB anfechtungsberechtigt. Die Anfechtung wurde, wie durch § 2081 Abs. 1 BGB geboten, dem Nachlassgericht gegenüber erklärt. Die Anfechtungsfrist nach § 2082 BGB ist eingehalten, da der Fristbeginn nicht vor dem Erbfall liegen kann (Palandt/Edenhofer § 2082 Rn. 2).

g) Auch eine ergänzende Auslegung kann nur ergeben, dass der Erblasser, wenn er die tatsächliche weitere Entwicklung in Betracht gezogen hätte, Testamentsvollstreckung nicht angeordnet hätte, so dass seine Verfügungen vom 20.10.1989 und 9.11.1992 als widerrufen bzw. gegenstandslos anzusehen sind.

aa) Bei der ergänzenden Auslegung geht es darum, den hypothetischen Willen des Erblassers zu berücksichtigen, d.h. den Willen, den der Erblasser vermutlich gehabt hätte, wenn er bei Errichtung seiner Verfügung die von ihm nicht vorhergesehene weitere Entwicklung in Betracht gezogen hätte. Die ergänzende Auslegung ist an dem vom Erblasser in der Verfügung erkennbar festgelegten Ziel auszurichten; hinsichtlich dieses Ziels muss ein wirklicher Wille des Erblassers bestanden haben. Hingegen kann das vom Erblasser gewählte, im Hinblick auf die verkannten Umstände ungeeignete Mittel zur Erreichung dieses Ziels durch ein anderes geeignetes ersetzt werden, soweit dies dem hypothetischen Willen des Erblassers entspricht (BayObLGZ 1997, 197/20 2).

bb) Hinsichtlich der Willensrichtung des Erblassers, von der die ergänzende Auslegung auszugehen hat, kann auf die Feststellungen des Landgerichts zur Motivationslage des Erblassers und damit auf die obigen Ausführungen zurückgegriffen werden. Der Erblasser hat mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung auf die – damalige – Lebensführung der Beteiligten zu 2 reagiert, aufgrund derer sie ihm ungeeignet erschien, das ihr zugedachte Erbe selbst zu verwalten. Er hat nicht mit einer Maßnahme mit Strafcharakter – etwa Enterbung – reagiert, sondern mit einer fürsorglichen Maßnahme, indem er Testamentsvollstreckung durch den Bruder der Beteiligten zu 2 und nicht, wie nunmehr geschehen, durch einen Rechtsanwalt anordnete, also durch ein Familienmitglied, von dem er annehmen konnte, dass es von den Befugnissen eines Testamentsvollstreckers nur in wohlwollender Weise Gebrauch machen würde. Er hat dabei nicht damit gerechnet, dass sich das Verhalten, auf das er mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung reagierte, nur als vorübergehende Episode im Leben der Beteiligten zu 2 erweisen würde, insbesondere nicht damit, dass diese Episode noch vor dem Eintritt des Erbfalls beendet sein würde. Für diesen Fall hätte er keine Testamentsvollstreckung angeordnet. Dies ergibt sich aus dem nur fürsorglichen Charakter seiner Willensrichtung. Die Beteiligte zu 3 sollte nicht für ihren “groben Undank” bestraft werden; der Erblasser wollte lediglich verhindern, dass sich die – nach seiner Einschätzung auch für die Zukunft zu erwartende – Ungeeignetheit der Beteiligten zu 2 zur Verwaltung ihres Erbes für den Nachlass nachteilig auswirke. Mit dem Wegfall dieser vom Erblasser angenommenen Ungeeignetheit fiel daher auch das maßgebliche Motiv weg, Testamentsvollstreckung anzuordnen; der Erblasser konnte es nun wieder bei seinem Testament vom 15.1.1985 bewenden lassen.

cc) Die ergänzende Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis, als die Anfechtung, wie der Senat selbst feststellen kann, da das Landgericht die ergänzende Auslegung nicht vorgenommen hat, weitere Ermittlungen hierzu aber nicht erforderlich sind.

Auch in der Wirkung unterscheiden sich Anfechtung und ergänzende Auslegung nicht. Nach beiden Instituten war die Anordnung der Testamentsvollstreckung bereits im Zeitpunkt des Erbfalls weggefallen. Die vom Nachlassgericht vorgenommene Ernennung der Beteiligten zu 3 ist daher ebenfalls gegenstandslos (BayObLG FamRZ 1995, 124 /125).

5. Hinsichtlich der Gerichtskosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde bedarf es keiner Entscheidung, da sich unmittelbar aus der Kostenordnung ergibt, wer diese zu tragen hat. Die Anordnung der Kostenerstattung ist durch § 13a Abs. 1 Satz 2 KostO geboten.

6. Den Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde setzt der Senat nach § 131 Abs. 2, §§ 30, 31 Abs. 1 Satz 1 KostO, ausgehend von einem Aktivnachlasswert von 1350000 DM, auf 135000 DM fest.

Während für die Erteilung eines Erbscheins und die Einziehung eines Erbscheins durch das Nachlassgericht nach § 107 Abs. 2 KostO der reine Nachlasswert maßgebend ist, kommt es für die Bemessung des Geschäftswerts in den Rechtsmittelinstanzen nach § 30 Abs. 1 KostO außerdem auch maßgeblich auf das wirtschaftliche Interesse an, das der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsmittel verfolgt (BayObLG JurBüro 1983, 111 /112). Geht es, wie hier, dem Beschwerdeführer nicht um die Feststellung des Erbrechts, sondern darum, die Erteilung eines – mit dem eingezogenen gleichlautenden – Erbscheins ohne Testamentsvollstreckervermerk durchzusetzen bzw. zu bekämpfen, so entspricht das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren und im Verfahren der weiteren Beschwerde dem Wert der Testamentsvollstreckung. Dieser wird bei einer Testamentsvollstreckung gewöhnlichen Umfangs unter Berücksichtigung ihrer Bedeutung für den Nachlass und den Erben gemäß § 113 Satz 2, § 30 Abs. 2 KostO in der Praxis im allgemeinen mit einem Richtsatz von 10 % des Aktivnachlasses angenommen. Die in der zuletzt angeführten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts zu findende Begründung für eine Abweichung von dieser Regel nach unten trifft im vorliegenden Fall nicht zu; in jenem Fall war die Testamentsvollstreckung nicht, wie hier, für den gesamten Nachlass, sondern lediglich für die Verwaltung des Hälfteanteils an einem Grundstück angeordnet worden und erschöpfte sich daher in der Mitverwaltung eines einzelnen Vermögensgegenstandes. Das mit der weiteren Beschwerde verfolgte Interesse der Beteiligten zu 3 bezieht sich auch nicht lediglich auf die Hälfte des Aktivnachlasses, wie das Interesse der Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren.

7. Der Senat ändert gemäß diesen Überlegungen den vom Landgericht festgesetzten Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren von Amts wegen auf 67500 DM ab (§ 31 Abs. 1 Satz 2 KostO).

Damit wird das Rechtsmittel der Beteiligten zu 3 gegen die Geschäftswertfestsetzung des Landgerichts gegenstandslos, wobei es nicht darauf ankommt, ob es zulässig war (BayObLG JurBüro 1989, 854 /855; KG Rpfleger 1978, 445 /446).