Der ehemalige Rechtsvertreter einer Erbin als Testamentsvollstrecker – Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 12.07.2018 – Az. 2 W 83/16

Die Beschwerde, mit der der Testamentsvollstrecker sich gegen die Versagung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses wendet, ist gemäß §§ 58 ff FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Auch in der Sache hat die Beschwerde Erfolg.

Zu Unrecht hat das Nachlassgericht mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag des Testamentsvollstreckers auf Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Testamentsvollstreckers waren die zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt zu erklären (§§ 354, 352 e Abs.1 FamFG). Da dies dem Willen anderer Beteiligter widerspricht und der Senat die Rechtsbeschwerde zulässt, war gemäß §§ 354, 352 e Abs.2 S.2 FamFG die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses auszusetzen und die Erteilung des Zeugnisses ist zurückzustellen.

I.) Gegenstand des hiesigen Beschwerdeverfahrens ist der Streit um ein Testamentsvollstreckerzeugnis für den Nachlass (A. C…).

Die Erblasserin (A. C…) war mit (V. C…) verheiratet und die Eheleute hatten ein gemeinschaftliches Testament errichtet.

Aus der ersten Ehe von (V. C…) waren die Söhne (J. C…) und (Q. C…) hervorgegangen. Aus der Ehe von (V. C…) und (A. C…) gingen der Sohn (F. C…) und die Tochter (Z. C…) hervor. (Z. C) verstarb 1986. Sie wurde beerbt von ihren Töchtern, den Beteiligten (S. T…) und (Q. R.).

Im gemeinschaftlichen Testament vom 2.10.1964 setzten sich die Eheleute (A. C.) und (V. C.) gegenseitig zu alleinigen Vorerben ein. Die 4 Kinder wurden zu je 1/4 zu Nacherben, deren Abkömmlinge im Falle des Vorversterbens als Ersatznacherben berufen. Ferner sollten die Nacherben auch Vorerben des Längstlebenden sein, deren ehelichen Kinder wiederum weitere Nacherben. Es wurde eine Teilungsanordnung dahin getroffen, dass die Söhne (F. C), (J.C.) und (Q. C.) unter Anrechnung auf ihren Erbteil die Beteiligung an der Firma (… – im folgenden: KG) erhalten sollten, die Tochter (Z. C.) bis zum Wert ihrer Erbteile andere Vermögenswerte. § 7 enthält die Regelung, dass Schenkungen an einen Nacherben auf den Erbteil anzurechnen sind. Die Eheleute ordneten Testamentsvollstreckung nach dem Tode des Letztversterbenden zur Auseinandersetzung nach bestimmten Vorgaben an (§ 9) und räumten dem überlebenden Ehegatten das Recht ein, in Abänderung des Testaments für beide Nachlässe eine andere Person zum Testamentsvollstrecker zu bestimmen (§ 10).

(V. C…) verstarb am 10.10.1966 (A. C..) machte von der Befugnis, die Person des Testamentsvollstreckers zu ändern, mehrfach Gebrauch. Zuletzt setzte sie mit notariellem Testament vom 12.11.2012 den Rechtsanwalt (E.) ein. Die Erblasserin verstarb am (April 2016) Rechtsanwalt (E…) erklärte am 21.4.2016 die Annahme des Amtes und beantragte am 13.6.2016/8.6.16 die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.

Die Beteiligten (J. C.), (S. T…) und (Q. R.) haben sich in erster Instanz mit der Erteilung einverstanden erklärt. (Q. C.) hat sich auf Anschreiben des Nachlassgerichts in erster Instanz nicht beteiligt und nicht geäußert.

Der Beteiligte (F. C.) widersprach der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und beantragte hilfsweise die Entlassung des Testamentsvollstreckers sowie die Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers gemäß § 2200 BGB. Zur Begründung führte er an:

(A. C…) habe zu Lebzeiten an ihrem Kommanditanteil der KG eine Unterbeteiligungsgesellschaft gegründet und Anteile daran an die Kinder verschenkt. Für Rechtsanwalt (E…) liege ein Tätigkeitsverbot als Testamentsvollstrecker für (A. C…) gemäß § 45 Abs.2 Ziffer 1 BRAO vor. Denn er sei zu Lebzeiten der Erblasserin im Auftrag von (S. T…) als Rechtsanwalt gegen die Erblasserin im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Unterbeteiligungsgesellschaft vorgegangen. Inhaltlich sei es um die Berechtigung der Erblasserin gegangen, innerhalb der Unterbeteiligungsgesellschaft Umgliederungen der Kapitalkonten vornehmen zu können (..). Der Interessenwiderstreit bestehe darin, dass die Beteiligten (S. T…) und (Q.R.) aufgrund der Teilungsanordnung im Testament keine Gesellschaftsanteile an der KG erhalten sollten, sondern andere Vermögenswerte im Wert ihrer Erbquote. Somit seien im Rahmen der Testamentsvollstreckung Bewertungen des Nachlasses (insbesondere des Firmenvermögens und der Immobilien) vorzunehmen, was aufgrund der widerstreitenden Interessen der Erbengruppen streitanfällig sei.

Das Nachlassgericht ist dieser Argumentation gefolgt und hat mit dem angefochtenen Beschluss die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses abgelehnt. Ein Verstoß gegen das Vertretungsverbot liege vor, wenn der Rechtsanwalt, der als Prozessbevollmächtigter die jetzige Miterbin (S. T…) vertreten habe, später als Testamentsvollstrecker für alle Miterben, also die andere Partei, tätig werde. Damit würde sich die Gefahr der Vertretung widerstreitender Interessen verwirklichen, die § 45 BRAO (konkret Abs.2 Ziffer 1) gerade verhindern wolle.

Angelegenheiten, in denen der Anwalt mandatiert gewesen sei, dürfe er nicht in anderer Eigenschaft betreiben, weil der Anwalt seine Unabhängigkeit nach allen Seiten zu wahren habe. Maßgeblich für die Pflichtwidrigkeit sei die Identität des Verfahrensstoffes und die Gegensätzlichkeit der sich auf diesen Verfahrensstoff stützenden Interessen. Das ursprünglich für (S. T…) wahrgenommene Mandat sei damals “auf die Durchsetzung einer Forderung gegen das Vermögen der Beteiligungsgesellschaft gerichtet gewesen. Die Mandantin (T…) und die Erblasserin seien dabei in ihrer Eigenschaft als Vor- und Nacherbin verknüpft gewesen. Somit habe es sich um eine rechtliche Angelegenheit gehandelt, die zwischen mehreren Beteiligten mit jedenfalls möglicherweise entgegenstehenden rechtlichen Interessen habe behandelt und erledigt werden sollen. Auch das Vermögen der Miterbin (S. T…) als seiner ursprünglichen Mandantin sei von der jetzigen Tätigkeit des Rechtsanwalts als Testamentsvollstrecker betroffen, denn der Auftrag des Testamentsvollstreckers betreffe nun auch die Beteiligungsgesellschaft. Die Interessen bei einer Auseinandersetzung zwischen mehreren Miterben stellten sich ihrer Natur nach als gegenläufig dar.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Testamentsvollstreckers. Er sieht einen Fall des § 45 BRAGO nicht gegeben.

Im Nichtabhilfebeschluss vom 10.10.2016 bleibt das Nachlassgericht bei seiner Auffassung. Der Rechtsanwalt sei vorbefasst gewesen im Sinne der Beteiligten (T…). Ob die Beteiligungsgesellschaft Trägerin des zu verwaltenden Vermögens sei, habe keine ausschlaggebende Bedeutung. Eine Tätigkeit verstoße auch nicht erst dann gegen § 45 BRAGO, wenn sich Interessengegensätze konkret zeigten. Der Wille der Erblasserin könne Tätigkeitsverbote nicht aushebeln.

Der Beschwerdeführer macht geltend:

Träger des zu verwaltenden Vermögens sei der Nachlass. Er sei als Rechtsanwalt vor Annahme des Testamentsvollstreckeramtes nicht mit dem Nachlass oder der Nachlassregelung der Eheleute (C…) befasst gewesen. Der 10 Jahre zurückliegende Vorgang habe keinen Bezug zum Nachlass (A. C…) gehabt. Es sei dabei um eine Vertretung von (S. T…) im Hinblick auf die Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft gegangen, und zwar mit dem Ziel, die bilanziellen und rechtlichen Verhältnisse einvernehmlich zu klären. Bei dem Vorgang im Jahre 2006 sei das Schreiben vom 22.12.2006 an den steuerlichen Berater der Beteiligungsgesellschaft gerichtet gewesen und mittelbar an die Erblasserin als deren handelndes Organ. Letztlich sei darum gebeten worden, Buchungsvorgänge aufzuklären bzw. vertragsgerecht vorzunehmen (Widerspruch gegen eine Umbuchung vom Kapitalkonto III auf das Kapitalkonto I bei der Beteiligungsgesellschaft).

“Dieselbe Rechtssache” im Sinne von § 45 BRAGO sei nicht im Sinne jedes nur denkbaren Zusammenhanges zu verstehen. Bei näherer Betrachtung liege keine Sachverhaltsidentität vor. Allein die Tatsache, dass Informationen aus früheren Mandatierungen erneut relevant werden könnten, führe noch nicht dazu, dass zwei historische Vorgänge zu ein und derselben Rechtssache würden. Fehle es an der Identität der Lebenssachverhalte, so dürfe der Rechtsanwalt für und gegen dieselbe Partei auch dann tätig werden, wenn Informationen aus einem Mandat für das andere Mandat bedeutsam sein könnten, denn vor der Weitergabe sensibler Informationen sei der Mandant durch die anwaltliche Schweigepflicht geschützt. Im Ergebnis stellten die Geltendmachung eines Auskunftsanspruches eines Miterben gegen eine Beteiligungsgesellschaft einerseits und die Testamentsvollstreckung eines ehemaligen Gesellschafters zehn Jahre später keinen einheitlichen historischen Vorgang und somit auch kein einheitliches Rechtsverhältnis dar.

Nach dem persönlichen Kennenlernen von Rechtsanwalt und Erblasserin habe sich in der Folge ein enges, von gegenseitigem Respekt und gegenseitiger Wertschätzung geprägtes Vertrauensverhältnis entwickelt, verbunden mit regelmäßigen persönlichen Treffen, die stets auf einer persönlichen und vertrauensvollen Ebene verlaufen seien. Im Jahre 2012 sei dann die Erblasserin aus freien Stücken mit der Bitte an ihn herangetreten, doch zu gegebener Zeit als ihr Testamentsvollstrecker zur Verfügung zu stehen. Dieser letzte Wille der Erblasserin sei vorrangig vor den Befindlichkeiten einzelner Miterben zu respektieren. Der Erblasserin selbst sei zu jeder Zeit bewusst gewesen, dass er, Rechtsanwalt (E…), sich damals mit dem Schreiben vom 22.12.2006 zu bestimmten buchhalterischen Vorgängen (Umbuchungen von den Kapitalkonten III auf die jeweiligen Kapitalkonten I innerhalb der Unterbeteiligungsgesellschaft) geäußert hatte.

Angesichts des Verfassungsrangs der Testierfreiheit des Erblassers und der Berufsfreiheit des Rechtsanwalts müsse die Qualität der vermeintlichen Interessenkollision, nämlich der 10 Jahre zurückliegende Versuch, unklare buchhalterische Vorgänge innerhalb der Unterbeteiligungsgesellschaft aufzuklären, Berücksichtigung finden. Die Berufsausübungsregel des § 45 Abs.2 BRAGO dürfe nur zur Anwendung kommen, wenn der Schutz des Mandanten dies erfordere. Stelle man auf einen subjektiven Interessenbegriff ab, müsse die Zustimmung der Erblasserin, wie sie in der Auswahl des Testamentsvollstreckers durch letztwillige Verfügung zum Ausdruck komme, die Anwendung der Vorschrift ausschließen.

Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen § 45 BRAGO nicht vor, solange die Miterben gleichgerichtete Interessen verfolgten. Es sei nicht die Annahme gerechtfertigt, der Testamentsvollstrecker werde bei künftiger Tätigkeit gegen Berufspflichten verstoßen. Wirtschaftlich motivierte Empfindlichkeiten und der Versuch, durch die bloße Behauptung einer Interessenkollision einen Wechsel zu erzwingen, dürften die Entscheidung, ob ein Interessenkonflikt vorliege, nicht mitbestimmen.

Die Beteiligte (Q. R.) unterstützt die Beschwerde des Testamentsvollstreckers. Sie stellt darauf ab, (A. C…) habe die Entscheidung über die Person des Testamentsvollstreckers ganz allein getroffen und mit viel Bedacht abgewogen. Rechtsanwalt (E…) habe ihr volles Vertrauen genossen. Sie, die Beteiligte, wolle den letzten Willen ihrer Großmutter gern respektieren und würde es gutheißen, wenn der Testamentsvollstrecker sein Amt antreten dürfe.

Die Beteiligte (S. T…) befürwortet ebenfalls die von der Erblasserin getroffene Entscheidung. Die Erblasserin habe denjenigen, der die in jeder Hinsicht komplexe Aufgabe der Erbauseinandersetzung zu leiten habe, darauf vorbereiten und aussuchen wollen. Auch nach dem Willen ihres Ehemannes, wie er im gemeinschaftlichen Testament zum Ausdruck komme, habe die Erblasserin dieses Recht ausüben sollen.

Der Beteiligte (F. C…) äußerte sich mit Schriftsatz vom 15.11.2016 und blieb dabei, es liege das Tatbestandsmerkmal derselben Angelegenheit i.S.v. § 45 Abs.2 BRAGO vor. Bereits teilweise Identität des Lebenssachverhalts sperre den Rechtsanwalt für die Übernahme des Testamentsvollstreckeramts, denn das Tätigkeitsverbot schreibe vor, dass der Rechtsanwalt Angelegenheiten, in denen er als Anwalt mandatiert gewesen sei, nicht in anderer Eigenschaft betreiben dürfe. Damals habe Rechtsanwalt (E…) seine Mandantinnen gegen die Erblasserin vertreten in einer Streitigkeit um einen aus ihrer Schenkung stammenden Unternehmensbeteiligungsanteil, der jetzt bei der Erbauseinandersetzung anzurechnen sei.

Darüber habe der Testamentsvollstrecker jetzt zu befinden. Die Norm eröffne keinen Spielraum für eine verfassungskonforme Auslegung und das Verbot der Doppelvertretung unterliege nicht der Verfügungsmacht der Parteien.

Der Beteiligte (J. C…) äußerte sich zunächst dahin, es komme auf die konkreten Umstände an, unter denen es zur Auswahl des Testamentsvollstreckers gekommen sei. Der Vortrag von Rechtsanwalt genüge nicht. Nunmehr beantragt er ausdrücklich, die Beschwerde des Testamentsvollstreckers zurückzuweisen (Schriftsatz vom 6.3.2017).

Sodann beteiligte sich auch (Q. C…) am Beschwerdeverfahren und beantragt, die Beschwerde des Testamentsvollstreckers zurückzuweisen (Schriftsatz vom 6.4.2017).

Der Beteiligte (F. C…) verstarb am 4.12.2016 und sein Verfahrensbevollmächtigter Rechtsanwalt (T…) teilte mit, dass er die Erben nicht vertrete und dass rechtlich nicht mehr Stellung genommen werde.

Das Beschwerdegericht bat die Beteiligten, die Erbfolge nach (F. C…) mitzuteilen und wie die Erben das Verfahren fortzusetzen beabsichtigten (Verfügungen vom 21.12.2016 und 10.7.2017).

Eingereicht ist inzwischen der am 13.6.2017 erteilte Erbschein nach (F. C…), wonach dieser beerbt worden ist von (J. C…) zu 1/6, von (Q. C…) zu 1/6, von (Q.R.) zu 1/3 und von (S. T..) zu 1/3.

Die Beteiligten haben insoweit übereinstimmend mitgeteilt, dass die ausgewiesene Erbfolge von allen anerkannt wird und Rechtsstreitigkeiten zur Erbfolge nach (F. C…) nicht anhängig sind.

Zur Stellung in diesem Beschwerdeverfahren als Rechtsnachfolger von (F. C…) vertreten (S. T…), (J. C…) und (Q. C…) die Ansicht, die Beteiligten seien nicht in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der Erbengemeinschaft nach (F. C…) an diesem Verfahren zu beteiligen. Eine Einigung zwischen ihnen sei nicht zu erwarten. Da sie aber als Erben von (A. C…) ohnehin jeder für sich Beteiligte seien, habe es damit sein Bewenden, weil die Erbengemeinschaft als solche weder rechts- noch parteifähig sei. Alle Erben seien Beteiligte, nicht aber die Erbengemeinschaft.

(J. C…) vertritt die Ansicht, jedes Mitglied der Erbengemeinschaft nach (F. C…) besitze die Beteiligtenfähigkeit in seiner Eigenschaft als natürliche Person. Jeder Miterbe nach (F. C…) könne deshalb für sich entscheiden, ob er die Rolle des verstorbenen (F. C…) einnehmen wolle, also das Verfahren insoweit als Beschwerdegegner fortführen wolle. Das sei bei ihm und (Q. C…) der Fall, so dass sie beide Beschwerdegegner des vorliegenden Verfahrens seien.

Von (Q. C…) wird vertreten, die Erben nach (A. C…) und nach (F. C…) nähmen eine Doppelrolle ein. Zum einen seien sie als Erben von (A. C…) Beteiligte des Verfahrens und zum anderen träten sie als Rechtsnachfolger von (F. C…) in seine Beteiligtenstellung als Beteiligter ein. Auf eine Mehrheitsentscheidung der Erben nach (F. C…) komme es nicht an. Die Rechtsauffassungen der verschiedenen Beteiligten seien unabhängig von der Erbquote nach (F. C..) zu berücksichtigen.

Zugleich vertritt (Q. C…) die Auffassung, das Beschwerdegericht müsse – wenn es nicht die Beschwerde des Testamentsvollstreckers zurückwiese – den von (F. C…) vor seinem Tode gestellten Entlassungsantrag bescheiden, denn dieser habe sich durch den Tod von (F. C…) nicht erledigt, sondern werde durch die Rechtsnachfolger fortgesetzt und könne auch nur durch alle Erben gemeinsam zurückgenommen werden. Da aber eine Rücknahme nur durch alle Erben des (F. C…) einstimmig erklärt werden könne, sei der Antrag weiterhin gestellt.

Das Beschwerdegericht hat die Beteiligten aufgefordert, die Hintergründe der Tätigkeit von Rechtsanwalt (E…) im Jahre 2006 zu erläutern, und hat ferner auf verschiedene rechtliche Gesichtspunkte hingewiesen (Verfügungen vom 24.10.2016 und 30.11.2016).

Nach dem insofern übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ergibt sich zusammengenommen folgender Sachverhalt:

Die KG war ursprünglich eine offene Handelsgesellschaft mit (V. C…) und (Ä. Ä…) als persönlich haftenden Gesellschaftern.

Nach dem Tode des vorverstorbenen Erblassers (V. C…) trat die Erblasserin (A. C…) mit dem von ihrem Ehemann herrührenden Kapitalbetrag als persönlich haftende Gesellschafterin ein. (Ä. Ä…) wurde Kommanditistin. Im Jahre 1973 war die Erblasserin (A. C…) somit alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der KG.

Mit notariellem Vertrag vom 19.12.1973 gründete die Erblasserin die Beteiligungsgesellschaft als eine atypische stille Unterbeteiligungsgesellschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) und übertrug von ihrer zu diesem Zeitpunkt insgesamt bei der KG bestehenden Einlage von 3,6 Millionen DM je 900.000,- DM im Wege der Schenkung auf (F. C…), (Z. C.) und (J.C…). (A. C…) verblieb neben dem noch bestehenden eigenen Anteil von 1/4 ein prozentualer Nießbrauch an den verschenkten Anteilen, verbunden mit der ausschließlichen Verwaltung daran (Anlage 3 zum Schriftsatz des Beteiligten (J.C…) vom 6.3.17, entsprechend von anderen Beteiligten eingereicht).

Für die Beteiligungsgesellschaft wurde ein Gesellschaftsvertrag vom 19.12.1973 (“Vereinbarung”) geschlossen (Anlage 4 zum Schriftsatz des Beteiligten (J. C…) vom 6.3.17, entsprechend von anderen Beteiligten eingereicht). Im Ergebnis blieb die Erblasserin (A. C…) im Außenverhältnis alleinige Trägerin ihrer Beteiligung an der Kommanditgesellschaft und war allein zu Verwaltung und Geschäftsführung innerhalb der stillen Gesellschaft sowie Vertretung nach außen befugt. Nach dem Vertrag vom 19.12.19973 war sie jedoch verpflichtet, vor der Vornahme von Verwaltungshandlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen, die Gesellschafter zu unterrichten und ihre Stellungnahme einzuholen (§ 2 Ziffer 1) a) unter Nießbrauchseinräumung). Nach dem Gesellschaftsvertrag richteten sich die Mitwirkungsrechte der atypischen stillen Gesellschafter im Übrigen nach dem HGB (Artikel 2, Ziffer 2).

Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich in Artikel 3 ferner, dass bei der Beteiligungsgesellschaft für die Gesellschafter (Unterbeteiligten) ein Kapitalkonto I, II und III geführt werden, die verschiedenen Zwecken dienen (I = Festeinlagen, sie dürfen nach Abs.2 nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter verändert werden; II = Geschäftsverkehr zwischen den Gesellschaftern und der (A. C…) Beteiligungsgesellschaft = Gutschrift von Gewinnanteilen, Entnahmen, Nießbrauch etc, III = einbehaltene Gewinne).

Gemäß Art.6 des Gesellschaftsvertrages (= Vereinbarung vom 19.12.1973) ist die stille Gesellschaft insgesamt mit dem Tod von (A. C.) beendet. Es erfolgt eine Liquidation der Unterbeteilungsgesellschaft mit der Maßgabe, dass (F.C.) und (J. C…) berechtigt sind, den auf sie entfallenden Teil des Auseinandersetzungsguthabens zur Bildung ihrer Gesellschaftseinlage an der KG zu verwenden, wenn sie Gesellschafter der KG werden.

Im Jahre 1981 trat die Erblasserin als persönlich haftende Gesellschafterin aus der KG aus und als Kommanditistin wieder ein mit einer Einlage von 1,35 Millionen DM. (Ä. Ä.) trat ihre Kommanditbeteiligung an (F. C…) ab, der mit dem erworbenen Kapitalanteil neuer persönlich haftender Gesellschafter wurde. Weitere Gesellschafter der KG gab es nicht.

Im Jahre 1994 erhöhte die Erblasserin ihren Kommanditanteil auf 10 Millionen DM (= umgerechnet € 5.112.291,80).

Mit notariellem Vertrag vom 21.7.2006 übertrug die Erblasserin sodann den ihr verbliebenen Anteil von 1/4 an der Unterbeteiligungsgesellschaft im Wege der Schenkung auf (Q. C…) – wobei (A. C…) sich wiederum einen Nießbrauch vorbehielt und im Außenverhältnis alleinige Trägerin ihrer Kommanditbeteiligung blieb und (Q. C…) den Gesellschaftsvertrag/die Vereinbarung von 1973 ausdrücklich als für sich verbindlich anerkannte (vgl. II § 2) – und ferner einen Betrag von € 1,3 Millionen von ihrem Guthaben auf dem sogenannten Kapitalkonto II. Letzteres sollte der Abgeltung sämtlicher in der Vergangenheit bezogenen Gewinnanteile im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern der Unterbeteiligungsgesellschaft dienen (II § 1, 3 a und b). Unter II § 1 (1) wird auf die bei der Beteiligungsgesellschaft geführten Kapitalkonten Bezug genommen. Ferner heißt es jenem Vertrag (S.5 unten), in Ausführung der beschriebenen Schenkungen würden die genannten Beträge von den Kapitalkonten der Schenkerin auf neu einzurichtende Kapitalkonten bei der Beteiligungsgesellschaft für den Beschenkten umgebucht.

Der Beteiligte (Q. C…) seinerseits verkaufte mit notariellem Vertrag vom 21.7.2006 seinen so erworbenen Anteil sogleich an den Beteiligten (F. C…) weiter. Darüber hinaus verkaufte er ihm ebenfalls mit notariellem Vertrag vom 21.7.2006 sein Anwartschaftsrecht als Nacherbe des vorverstorbenen Erblassers (Q. C…).

Als Ergebnis hielten nunmehr an der Beteiligungsgesellschaft (F. C…) 50 %, (J. C…) 25 %, (S. T…) 12,5 % und (Q.R.) 12,5 %. Die Erblasserin hielt ihren Quotennießbrauch und behielt ihre Verwaltungs- und Geschäftsführungsbefugnis.

Von den Übertragungen im Jahre 2006 waren die Beteiligten (S. T…) und (Q.R.) ihrem Vortrag nach nicht unterrichtet.

In Folge der Übertragungen von 2006 kam es zu Umbuchungen/Korrekturen auf den Kapitalkonten, von denen alle Unterbeteiligten betroffen waren.

Der Beteiligte (J. C…) trägt zu den Umbuchungen vor: Im Rahmen der Übertragung im Jahre 2006 sei den Beratern der Erblasserin, Dr. (x. x…) und (xx. xx…) aufgefallen, dass die feste Kommanditeinlage der Erblasserin bei der (C…) KG nicht mit der Summe der Kapitalkonten I bei der Beteiligungsgesellschaft übereinstimmte (Zeugnis (xx. xx…)). Um eine Kongruenz zwischen der festen Kommanditeinlage der Erblasserin bei der KG (€ 5.112.918,81) und den Kapitalkonten I bei der Beteiligungsgesellschaft herzustellen, habe ein Betrag von insgesamt € 3.272.268,04 von den Kapitalkonten III auf die Kapitalkonten I entsprechend den Beteiligungsverhältnissen der Gesellschafter an der Beteiligungsgesellschaft umgebucht werden sollen. Deshalb habe die Erblasserin die Beteiligte (S. T…) als Gesellschafterin der Beteiligungsgesellschaft angeschrieben und um entsprechende Stimmabgabe im Umlaufverfahren gebeten. Dies sei erfolglos geblieben. Am 1.11.2006 habe dann ein Gespräch zwischen Rechtsanwalt (E…), der Beteiligten (S. T…) als seiner Mandantin und den Beratern der Erblasserin stattgefunden. In diesem habe Rechtsanwalt (E…) dargelegt, welche Rechte der Beteiligten (S. T…) im Falle des Ablebens der Erblasserin nach den Vorschriften des Unterbeteiligungsvertrages aus seiner Sicht zustünden. Darauf sei es zur Korrespondenz durch Schreiben vom 23.11.2006 (Anlage 8 zum Schriftsatz vom 6.3.2017) und Schreiben vom 26.1.2007 (Anlage 7) gekommen und wegen der Umbuchung zur Entscheidung der Erblasserin in ihrer Funktion als Verwaltungsberechtigte der Unterbeteiligungsgesellschaft gemäß Schriftstück vom 13.12.2006 (Anlage 9). Dies sei der Hintergrund zum Schreiben des Rechtsanwalts (E…) vom 22.12.2006 (erneut eingereicht als Anlage 10), in welchem der Rechtsanwalt erklärt habe, (S. T…) habe ihn beauftragt, ihre Interessen im Hinblick auf ihre Beteiligung und die ihrer Schwester an der Beteiligungsgesellschaft umfassend wahrzunehmen, und den Umbuchungen widerspochen.

Die Beteiligte (Q.R.) trägt insofern vor, ihre Schwester und sie seien über die aus den Umbuchungen folgenden Konsequenzen nicht informiert worden und hätten wegen ihrer Rechte als Gesellschafterinnen den Rechtsanwalt (E…) gebeten zu widersprechen.

Die Beteiligte (S. T…) trägt vor, sie habe Fragen zur Kapitalumbuchung in 2006 gehabt. Die jetzt eingereichten Anlagen seien ihr erst vor einigen Jahren bekannt geworden.

Der Beteiligte Rechtsanwalt (E…) trägt vor, die Erblasserin sei damals (ihrem Bekunden nach) im Zuge der Schenkung ihres Anteils an (Q. C…) vom damaligen Steuerberater der Gesellschaft, Herrn Dr. (x…), darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Kontostände auf dem Kapitalkonto I der Beteiligungsgesellschaft mit der Höhe der Kommanditeinlagen korrespondieren müssten, und habe deshalb im Dezember 2006 entsprechende Umbuchungen von den Kapitalkonten III auf die jeweiligen Kapitalkonten I vorgenommen. Da sich der tatsächliche Hintergrund dieser Buchungsvorgänge nicht aus den Umständen erschlossen habe, habe die Beteiligte (S. T…) ihn gebeten, formal den Buchungsvorgängen zu widersprechen und um Aufklärung zu ersuchen. Dieser Bitte sei er mit dem an den Steuerberater (x…) gerichteten Schreiben vom 22.12.2006 nachgekommen. Weiterungen hätten sich daraus nicht ergeben. Die Sache sei damit abgeschlossen gewesen. Es habe sich somit im Kern um rein buchhalterische Vorgänge gehandelt.

Zur rechtlichen Einordnung dieses Sachverhalts im Hinblick auf § 45 Abs.2 Ziffer 1 BRAO vertreten die Beteiligten folgende Ansichten:

Der Beteiligte (J. C…) meint: Weil der Rechtsanwalt im Gespräch am 1.11.2006 dargelegt habe, welche Rechte (S. T…) im Falle des Ablebens der Erblasserin zustünden, sei deutlich geworden, dass es im Kern der Auseinandersetzung um eine vorweggenommene Erbauseinandersetzung gegangen sei (dazu das Beweisangebot Zeugen). Hinter den Rügen des Rechtsanwalts bezüglich der Umbuchungen habe die Haltung gesteckt, dass die Beteiligte (S. T…) befürchtet habe, die Umbuchung der Kapitalien könnte zu einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Position der Seite (T…)/(R…) im Erbfall nach (A. C…) führen. Im Kern sei es ihnen um eine vorweggenommene Erbauseinandersetzung zu ihren Gunsten, und zwar zu Lebzeiten der Großmutter, gegangen, wie Anlage 7 zeige (Schreiben des Steuerberaters (x…) vom 26.1.2007 an Rechtsanwalt (E…)).

§ 45 Abs.2 Nr.1 BRAO unterscheide nicht danach, in welcher Eigenschaft der Testamentsvollstrecker gegen den Träger des verwalteten Vermögens tätig gewesen sei. Rechtsanwalt (E…) sei aus der Unterbeteiligungsgesellschaft als Rechtsanwalt gegen die Erblasserin tätig geworden und Ansprüche bzw. Pflichten der Erblasserin würden unter die Testamentsvollstreckung fallen.

Für den Tatbestand des § 45 Abs.2 Nr.1 BRAO genüge eine Angelegenheit, bei der es zu Überschneidungen mit früherer anwaltlicher Tätigkeit kommen könne, denn es solle nach dem Gesetzeszweck bereits der Anschein vermieden werden, dass der Rechtsanwalt früher erworbenes Insider-Wissen zum Einsatz bringe. Wegen des vorbeugenden Zwecks, Interessenkollisionen zu vermeiden, sei die Vorschrift weit auszulegen. Hier sei der Rechtsanwalt im Jahre 2006 gegen die Erblasserin vorgegangen im Zusammenhang mit den Umbuchungen. Dem Wortlaut der Vorschrift könne nicht entnommen werden, dass sich die Gegnerschaft auf das im Rahmen der Testamentsvollstreckung zu verwaltende Vermögen beziehen müsse.

Dessen ungeachtet fielen hier verschiedene Rechtspositionen der Erblasserin aus der Unterbeteiligungsgesellschaft durchaus in ihren Nachlass und damit in die Verwaltungs- und Auseinandersetzungsbefugnis des Testamentsvollstreckers. Zwar falle das Kapital der Unterbeteiligungsgesellschaft nicht in den Nachlass. Aber aus den nicht vererbbaren Positionen der Erblasserin folgten aktive Vermögenspositionen des Nachlasses, die auf die aufgelöste Unterbeteiligungsgesellschaft bezogen seien und der Verwaltungs- und Auseinandersetzungsbefugnis unterlägen. So stünden der Erblasserin aus ihrem Quotennießbrauch Erträge aus der Unterbeteiligungsgesellschaft bis zum 2.4.2016 zu, die noch nicht abgerechnet und eingezogen seien. Die Geltendmachung der Forderung aus der Unterbeteiligungsgesellschaft und Einziehung dieser Forderung von den Gesellschaftern der Unterbeteiligungsgesellschaft sei Aufgabe des Testamentsvollstreckers. Umgekehrt bestünden auch schuldrechtliche Forderungen der Gesellschafter der Unterbeteiligungsgesellschaft gegen die Erblasserin und somit gegen den Nachlass. Die Liquidation der Unterbeteiligungsgesellschaft (= Ermittlung des Geldbetrages, der dem Unterbeteiligten unter Berücksichtigung seiner Einlage und der noch nicht abgerechneten Gewinne und Verluste zusteht) erfolge zwischen den schuldrechtlich verbundenen Haupt- und Unterbeteiligten und führe dazu, dass das wirtschaftliche Eigentum bzw. der wirtschaftliche Gehalt der Hauptbeteiligung wieder dem Hauptbeteiligten zugeordnet werde, er also nicht mehr zur Abführung von Erträgnissen verpflichtet sei. Somit richte sich die Auseinandersetzungsforderung des Unterbeteiligten ausschließlich gegen den Hauptbeteiligten und hier also gegen den Nachlass. Der Testamentsvollstrecker müsse deshalb solche Verbindlichkeiten ermitteln und begleichen. Für die Höhe der Abfindungsansprüche seien gerade auch die Kapitalkonten der Unterbeteiligungsgesellschaft und ihre Stände von ausschlaggebender Bedeutung und in exakt dieser Frage habe der Rechtsanwalt (E…) die Beteiligte (S. T…) vertreten. Es könne keinem Zweifel unterliegen, dass insoweit schwere Interessenkollisionen nahelägen.

Ferner sei problematisch, ob die in der Schenkung der Unterbeteiligungsanteile liegende Verfügung im Hinblick auf § 2113 Abs.2 BGB überhaupt wirksam sei. Es sei denkbar, dass in den Nachlass (A. C…) Rückabwicklungs- und Kondiktionsansprüche fielen. Eine schwere Interessenkollision liege auf der Hand und es sei nicht zu erwarten, dass Rechtsanwalt (E…) als Testamentsvollstrecker dies unbefangen prüfen könne, weil er im Jahre 2006 zugunsten von (S. T…) stillschweigend die gegenteilige Position (Wirksamkeit des schenkungsweisen Erwerbs) habe einnehmen müssen.

Eine weitere Interessenkollision ergebe sich aus dem Umstand, dass nach § 7 des gemeinschaftlichen Testaments Schenkungen auf den Erbteil anzurechnen seien und es auch um Prüfung der Anrechnungsbestimmung der Erblasserin in § 4 der schenkweisen Einräumung der Unterbeteiligung gehe. Der Testamentsvollstrecker müsse schon für die Ermittlung der Abfindungsansprüche der weiblichen Erben die Anteile der Erblasserin bewerten. Auch hierbei bestehe die naheliegende Gefahr, dass er sein seinerzeit erworbenes Insider-Wissen über die (C…) KG verwerte und es zu Überschneidungen mit seiner anwaltlichen Tätigkeit komme.

Schließlich ergebe sich das Tatbestandsmerkmal “gegen den Träger des verwalteten Vermögens” schon daraus, dass der Rechtsanwalt gegen die Erblasserin nicht nur in im Zusammenhang mit der Unterbeteiligung vorgegangen sei, sondern damit zugleich in ihrer Eigenschaft als Kommanditistin der KG, weil die Unterbeteiligungsvereinbarungen wirtschaftlich den Gehalt der Hauptbeteiligung spiegelten. Es handele sich um schuldrechtlich weitergereichte wirtschaftlich identische Gehalte. Beide Beteiligungsparteien seien rechtlich und wirtschaftlich untrennbar miteinander verbunden. Der Rechtsanwalt sei der Erblasserin auch schon deshalb in ihrer Eigenschaft als Kommanditistin gegenübergetreten, weil er sich in jenem Schreiben danach erkundigt habe, ob die Kapitalerhöhungen der Erblasserin in der KG mit Mitteln erfolgten, an denen die Unterbeteiligten anteilig beteiligt waren. Gegenstand der damaligen anwaltlichen Tätigkeit sei damit unter anderem die Aufklärung der Situation innerhalb der KG gewesen im Hinblick auf die Kapitalkonten und deren Auswirkungen auf die erbrechtliche Position seiner Mandantin. Die Beteiligung der Erblasserin an der KG gehöre aber, jedenfalls soweit die Kapitalerhöhungen mit Eigenvermögen der Erblasserin erfolgt sei, zum Nachlass.

Wegen der untrennbaren Verknüpfung von Hauptbeteiligung und Unterbeteiligung sei es nicht möglich anzunehmen, der Rechtsanwalt habe damals die Erblasserin ausschließlich in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin (sic !) der Unterbeteiligungsgesellschaft angesprochen. Eine strikte Trennung der Tätigkeit sei nicht möglich. Die Erblasserin habe in dieser Eigenschaft einen Abstimmungsprozess initiiert und damit auch als die im Verhältnis zu den Unterbeteiligten Hauptbeteiligte. Die Reorganisation der Kapitalien und die Vornahme wirtschaftlich relevanter Umbuchungen sei ohnedies eine Gesellschafterangelegenheit, nicht eine Frage reiner Geschäftsführung.

Inzwischen habe der Testamentsvollstrecker bereits Insider-Wissen verwertet, indem er offenbar im Rahmen der Tätigkeit 2006/2007 von dem Darlehen erfahren habe, dass die Erblasserin der KG gewährt habe und er diesen Darlehensanspruch gegenüber der KG nunmehr per Mahnbescheid geltend gemacht habe.

Das Einverständnis der Erblasserin könne zum einen den Verstoß gegen § 45 Abs.2 Nr.1 BRAO nicht beseitigen und zum anderen schon inhaltlich nicht in der testamentarischen Ernennung zum Testamentsvollstrecker liegen, weil diese Deutung mangels Erkennbarkeit eines Rechtsbindungswillens auf eine reine Fiktion hinauslaufe. Ein Wertungswiderspruch des § 45 Abs.2 BRAO zu den Gestaltungsmöglichkeiten des Zivil- und Handelsrechtes liege nicht vor.

Die Einsetzung von Rechtsanwalt (E…) zum Testamentsvollstrecker sei auf den nach den Vorgängen in 2006/2007 verstärkten Einfluss von (S. T…) auf die Erblasserin zurückzuführen. Rechtsanwalt (E…) sei persönlich und beruflich auf das Engste mit (S. T…) und ihrer Familie verbunden (im einzelnen Schriftsatz vom 6.3.2017, S.12 f).

Ferner werden mit Schriftsatz vom 6.3.2017 verschiedene Vorwürfe erhoben, die aus Sicht des Beteiligten (J.C…) die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen (S.13 ff, 23 ff).

Der Beteiligte (Q. C…) macht geltend: Ein Testamentsvollstreckerzeugnis dürfe nicht erteilt werden. Zum einen sei die Einsetzung zum Testamentsvollstrecker unwirksam wegen Verstoßes gegen § 45 Abs.2 Nr.1 BRAO. Zum anderen sei das Zeugnis im Hinblick auf den von (F. C…) bereits anhängig gemachten Antrag auf Entlassung sofort wieder herauszugeben, so dass eine unzulässige Rechtsausübung vorliege.

Der Tatbestand des § 45 Abs.2 Nr.1 BRAO sei verwirklicht.

Bei der Tätigkeit des Rechtsanwalts (E…) im Jahre 2006 wegen der Umbuchungen sei es in der Sache um Ansprüche auf Auszahlung aus der Unterbeteiligungsgesellschaft gegangen. Er habe nicht nur um Aufklärung gebeten und Fragen gestellt, sondern sei als Rechtsanwalt gegen die Erblasserin vorgegangen. Dadurch, dass er die Umbuchung durch (A. C…) nicht akzeptiert habe, sondern Aufklärung verlangt habe, habe er ihre Handlung in Frage gestellt und sei gegen sie vorgegangen. Das Aufklärungsverlangen habe eine Vorbereitungshandlung dargestellt, mit welcher Rechtsanwalt (E…) Ansprüche der Unterbeteiligten (Q.R.) und (S. T…) gegen (A. C…) auf Auszahlung aus der Unterbeteiligungsgesellschaft habe verfolgen bzw. sichern wollen. Indem er wegen der Umbuchungen gegen (A. C…) vorgegangen sei, habe er auch die Kapitalverhältnisse in der Unterbeteilgung in Frage gestellt.

Der Rechtsanwalt sei “gegen den Träger des zu verwaltenden Vermögens” vorgegangen, denn er sei gegen die Erblasserin als Trägerin des zu verwaltenden Vermögens tätig geworden. Das zu verwaltende Vermögen in diesem Sinne sei das Vermögen der Erblasserin, welches mit ihrem Tode zum Nachlassvermögen geworden sei. Eine andere Sichtweise würde die Rolle der Erblasserin künstlich aufspalten in den Bereich “Verwalterin der Unterbeteiligungsgesellschaft” und “Eigentümerin ihres Vermögens”. Eine Trennung sei nicht möglich, weil die Rechte der Erblasserin an der Unterbeteiligungsgesellschaft zu ihrem Vermögen gehörten. Von der Verwaltung des Nachlasses (V. C…) und des Nachlasses (A. C…) sei auch die Unterbeteiligung mit den Rechten von (A. C…) umfasst. Die Unterbeteiligung sei noch Teil des “zu verwaltenden Vermögens” von (A. C…), dass mit ihrem Tode zum Nachlassvermögen geworden sei. Die Ansprüche von und gegen (A. C…) aus der Unterbeteiligungsgesellschaft (jetzt in Liquidation) seien Teil des abzuwickelnden Nachlasses.

Der Rechtsanwalt sei auch in derselben Angelegenheit tätig geworden. Er sei gegen die Erblasserin in einer Sache tätig geworden, mit welcher er nun als Testamentsvollstrecker befasst sein würde. Die Unterbeteiligungsgesellschaft sei Gegenstand der Tätigkeit des Rechtsanwalts gewesen und diese – umgewandelt in die Liquidationsgesellschaft – sei zugleich Gegenstand der Testamentsvollstreckung. Der Testamentsvollstrecker müsse sich im Rahmen der Auflösung der Unterbeteiligungsgesellschaft mit den Ansprüchen der Erblasserin aus dem Quotennießbrauch an der Unterbeteiligungsgesellschaft befassen. Es sei nicht zutreffend, dass die Liquidation der Unterbeteiligungsgesellschaft durch die übrig gebliebenen Gesellschafter selbst erfolgen müsse. Der Gesellschaftsanteil der Erblasserin als Hauptbeteiligte an der Unterbeteiligungsgesellschaft (sic) falle in den Nachlass. Die Auseinandersetzung der Unterbeteiligungsgesellschaft müsse deshalb durch die Gesellschafter und die Erbengemeinschaft nach (A. C…) erfolgen. Der Testamentsvollstrecker nehme die Rechte der Erbengemeinschaft wahr. Er habe in dieser Eigenschaft die Ansprüche der übrigen Unterbeteiligten zu befriedigen. Die Gesellschafter der Unterbeteiligungsgesellschaft seien auch nicht deckungsgleich mit der Erbengemeinschaft. Wenn also Rechtsanwalt (E…) bei der früheren Tätigkeit Ansprüche der Unterbeteiligten gegen die Erblasserin auf Auszahlung aus der Unterbeteiligungsgesellschaft verfolgt habe, so müsse er nun das Gegenteil tun, nämlich Ansprüche der Unterbeteiligten für die Erblasserin/die Erbengemeinschaft befriedigen. Die Interessenkollision bestehe darin, dass der Testamentsvollstrecker nun Ansprüche der Unterbeteiligten (Q.R.) und (S. T…) aus dem Nachlass befriedigen müsse, welche er mit dem Aufklärungsverlangen 2006 habe sichern wollen. Er stünde jetzt auf der Seite der Erblasserin, wohingegen er zuvor auf der Seite der Unterbeteiligten gestanden habe.

Zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers des Nachlasses (A. C..) gehöre die Abwicklung der Unterbeteiligungsgesellschaft auch für den Nachlass. D.h. er müsse die Ansprüche der Unterbeteiligten gegen die Erbengemeinschaft auf Auszahlung des Liquidationsguthabens befriedigen. Die Unterbeteiligungsgesellschaft sei nicht einfach verschwunden, sondern habe sich von Gesetzes wegen in eine Liquidationsgesellschaft umgewandelt. Die Ansprüche der Erblasserin und die Ansprüche gegen sie seien Teile des abzuwickelnden Nachlasses.

Aufgrund des Tätigkeitsverbots sei die Bestellung zum Testamentsvollstrecker gemäß § 134 BGB unwirksam, ohne dass dem die Testierfreiheit entgegenstünde.

Der Testamentsvollstrecker sei gemäß § 2227 BGB zu entlassen. Aufgrund der besonderen Verfahrenssituation sei es geboten, ausnahmsweise die strikte Trennung zwischen Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und Entlassungsverfahren zu durchbrechen. Der Entlassungsantrag sei bereits seit dem 27.6.2016 durch (F. C…) gestellt beim Nachlassgericht anhängig und damit Teil des Verfahrens. Er sei als Hilfs-Gegenantrag für den Fall der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gestellt nur deshalb nicht beschieden, weil das Nachlassgericht die Ernennung zum Testamentsvollstrecker für unwirksam gehalten habe. Wolle der Senat dem Hauptantrag (des Testamentsvollstreckers auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses) stattgeben, müsse der hilfsweise geltend gemachte Gegenantrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers beschieden werden.

Im Gegensatz zu den Verpflichtungen als Testamentsvollstrecker für den Nachlass (A. C…) habe Rechtsanwalt (E…) nach dem Tode von (F. C…) einen Antrag auf Bestellung eines Not-Liquidators für die KG gestellt und damit seine Pflichten als Testamentsvollstrecker verletzt. Aus § 9 Abs.4 des gemeinschaftlichen Testaments gehe hervor, dass eine Liquidation des [Unternehmens] von den Ehegatten nicht gewollt gewesen sei. Vielmehr sei der Testamentsvollstrecker verpflichtet, den Abschluss oder die Änderung des Gesellschaftsvertrages für die KG zwischen den Söhnen zu vermitteln. Der Testamentsvollstrecker ignoriere den Wunsch der Erblasser, dass lediglich deren Söhne Gesellschafter werden sollten. Im einseitigen Interesse von (S. T…) und (Q.R.) habe der Testamentsvollstrecker heimlich die Auflösung der KG betrieben.

Hinsichtlich des Vorgehens durch Mahnbescheid sei darauf zu verweisen, dass die Beteiligten (J.C.) und (Q. C…) bereits in Aussicht gestellt hätten, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Der Vorwurf der Parteilichkeit sei auch deshalb nicht zu entkräften, weil der Testamentsvollstrecker sich nicht in gleicher Weise an (Q.R.) und (S. T…) gewendet habe.

Die Beteiligte (S. T…) ist der Ansicht, die Tätigkeit von Rechtsanwalt (E…) im Zusammenhang mit der Unterbeteiligungsgesellschaft führe nicht zur Nichtigkeit seiner Ernennung zum Testamentsvollstrecker. Angesichts des verfassungsrechtlichen Rangs der Testierfreiheit sei § 45 Abs.2 Ziffer 1 BRAO eng auszulegen. Ein berufliches Näheverhältnis zwischen der Familie von (S. T…) einerseits und Rechtsanwalt (E…) andererseits sei rechtlich irrelevant. Die Erblasserin habe um die Verbindung gewusst und habe Rechtsanwalt (E…) gleichwohl zum Testamentsvollstrecker bestimmt. Sie hätte auch (S. T…) zur Testamentsvollstreckerin bestimmen können, ohne dass die anderen Erben hiergegen hätten Einwände erheben können.

Die Beteiligte (Q. R…) äußert sich dahin, sie wolle den letzten Willen ihrer Großmutter gern respektieren und würde es gutheißen, wenn der Testamentsvollstrecker sein Amt antreten dürfe.

Der Testamentvollstrecker meint, das Schreiben in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt von (S. T…) habe sich zwar gegen die Erblasserin, jedoch in Eigenschaft als Geschäftsführerin bzw. Verwalterin der Unterbeteiligungsgesellschaft und nicht in ihrer Eigenschaft als Kommanditistin gerichtet. Darüber hinaus könne die Unterbeteiligungsgesellschaft nicht Bestandteil des zu verwaltenden Nachlasses (A. C…) sein. Zum einen sei die Erblasserin persönlich bereits seit Juli 2006 nicht mehr unterbeteiligt gewesen. Zum anderen ende die Unterbeteiligungsgesellschaft mit dem Tode der Erblasserin und die verbliebenen Gesellschafter seien zur Liquidation verpflichtet.

Er habe mit seinem Schreiben im Jahre 2006 lediglich gebeten, bestimmte Buchungsvorgänge innerhalb der Unterbeteiligungsgesellschaft aufzuklären. Er habe dabei keine Position im Hinblick auf die Kapitalverhältnisse der Unterbeteiligungsgesellschaft eingenommen, die – wenn überhaupt – im Rahmen der Testamentsvollstreckung angeblich zu einer Interessenkollision führen könnte.

Er sei der Erblasserin auch nicht in Fragen der Kommanditgesellschaft und der Kommanditbeteiligung als Anwalt von (S. T…) entgegengetreten. Denn Haupt- und Unterbeteiligung seien strikt voneinander zu trennen. Die Unterbeteiligung habe lediglich schuldrechtliche Ansprüche zwischen dem Hauptbeteiligten und den Unterbeteiligten begründet. Die Unterbeteiligung ende mit dem Tode der Erblasserin und sei nun durch ihre Gesellschafter zu liquidieren. Bereits daraus folge, dass mit Blick auf die Unterbeteiligung keine Interessenkollision vorliegen könne.

Die schenkungsweise Einräumung der Unterbeteiligung durch die Erblasserin in ihrer Eigenschaft als Vorerbin sei wirksam gewesen. Die Frage habe sich schon nach dem Tode von (Z. C.) gestellt. Alle Beteiligten seien seither einvernehmlich davon ausgegangen, dass die Schenkungen wirksam waren und sind.

Die Erblasserin habe ihm viele der familiären Probleme freimütig geschildert und ihn gerade vor diesem Hintergrund gebeten, die Testamentsvollstreckung zu übernehmen.

Den Vorwürfen der Pflichtverletzung tritt der Testamentsvollstrecker im einzelnen entgegen. Er sei mangels Testamentsvollstreckerzeugnisses in zwei besonders heiklen Notlagen tätig geworden, in denen es um die Erhaltung des Familienunternehmens einerseits und um den rechtlichen Bestand einer Nachlassforderung in Millionenhöhe gegangen sei (Schriftsatz vom 11.5.2017, S.4 ff).

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.) Der Umstand, dass der Beteiligte (F. C…), der der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses widersprochen hatte, im Laufe des hiesigen Beschwerdeverfahrens verstorben ist, bleibt im Ergebnis ohne Folgen.

(F. C…) ist beerbt worden von Personen, die ihrerseits bereits Beteiligte waren und sind. Die Erbengemeinschaft als solche ist nicht beteiligtenfähig. Vielmehr sind alle Erben Beteiligte (Keidel/Zimmermann § 8 Rz.13). Die Erben von (F. C…) vertreten allerdings unterschiedliche Ansichten und meinen, entgegen § 2038 Abs.1, Abs.2 BGB i.V.m. § 745 BGB müssten sie sich nicht als Erben nach (F. C…) positionieren, sondern könnten als Einzelpersonen nach ihrer Wahl in unterschiedlicher Rolle am Beschwerdeverfahren beteiligt sein. Ob dies zutrifft, lässt der Senat ausdrücklich dahinstehen, weil die Frage letztlich nur für eine etwaige Kostentragung von Belang ist, die hier aber wegen des Erfolgs der Beschwerde und der zu treffenden Kostenentscheidung im Ergebnis nicht bedeutsam wird (s.u. Ziffer IV). Die zu Lebzeiten von (F. C…) angefallenen Kosten für Rechtsanwalt (t…) können somit über den Nachlass (F. C…) abgewickelt werden (§ 2032 Abs.2, § 748 BGB).

III.) Die Beschwerde des Testamentsvollstreckers ist begründet, denn er ist von der Erblasserin wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt worden und etwaige – im hiesigen Beschwerdeverfahren nicht zu prüfende – Gründe, die seine Entlassung rechtfertigen könnten, stehen der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht entgegen.

Da das Beschwerdegericht das Testamentsvollstreckerzeugnis mangels eigener Zuständigkeit nicht selbst erteilen kann, ist Inhalt des Tenors – neben Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung an das Nachlassgericht (Keidel/Zimmermann, § 354 Rz.43) – der Feststellungsbeschluss gemäß §§ 354, 352 e Abs.2 FamFG, verbunden mit der Anweisung an das Nachlassgericht, das Testamentsvollstreckerzeugnis entsprechend der Rechtsansicht des Senats zu erteilen (vgl. zum Erbschein Keidel/Zimmermann, § 352 e Rz.134).

1.) Vorab ist klarstellend hervorzuheben, dass es im hiesigen Verfahren allein um die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses für den Nachlass (A. C…) geht. Der Senat beabsichtigt nicht, Entscheidungen bezogen auf den Nachlass (V. C…) vorwegzunehmen.

Nach dem Tod von (A. C…) ist bezogen auf den Nachlass (V. C…) der Nach-Erbfall eingetreten, denn (A. C…) war diesbezüglich Vorerbin (§ 1 des gemeinschaftlichen Testaments). Der Nachlass (V. C…) ist aber nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens. Der Testamentsvollstrecker hat zutreffend für jeden Nachlass einen gesonderten Antrag gestellt (Bl. 68 d.A.) und das Nachlassgericht hat im angefochtenen Beschluss nur den Antrag bezogen auf den Nachlass (A. C…) entschieden.

Das hiesige Beschwerdeverfahren betrifft ausschließlich den Nachlass (A. C…). Bezogen auf den Erbfall nach (A. C…) sind gemäß dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute (C…) (§ 5) die Söhne (F.C..), (J.C.) und (Q. C…) sowie an Stelle der vorverstorbenen Tochter (Z.C.) die Enkelinnen (S. T…) und (Q.R..) Vorerben geworden.

Testamentsvollstreckung ist in § 9 des gemeinschaftlichen Testaments bezüglich der Nachlässe beider Ehegatten angeordnet ab dem Zeitpunkt des Todes des Längstlebenden.

Die weitere Komplikation dadurch, dass der Nacherbe (F. C…) verstorben ist und damit der Tatbestand des § 3 des gemeinschaftlichen Testaments eingetreten ist (es tritt eine Nach-Nacherbschaft ein, mangels ehelicher Abkömmlinge von (F. C…) die anderen Abkömmlinge der Eheleute (C…) nach Stämmen), hat keine Auswirkungen für die Frage, ob Rechtsanwalt (E…) ein Testamentsvollstreckerzeugnis für den Nachlass (A. C…) zu erteilen ist.

2.) Der Senat hat die von den Beschwerdegegnern vorgebrachten Entlassungsgründe nicht zu prüfen.

a) Schon das Nachlassgericht darf nicht in die Prüfung eintreten, ob möglicherweise Entlassungsgründe gemäß § 2227 BGB vorliegen. Ein bereits gestellter Entlassungsantrag spielt keine Rolle, weil kein Raum zur Prüfung insoweit besteht.

Dies beruht darauf, dass das Verfahren zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und das Entlassungsverfahren voneinander zu trennen sind. Es führt nämlich nicht zur Beendigung des Testamentsvollstreckeramts, wenn ein Antrag auf Entlassung gemäß § 2227 BGB gestellt wird. Vielmehr wird die Beendigung des Amtes erst durch die konstitutive Entscheidung des Nachlassgerichts über die Entlassung herbeigeführt und das Amt endet erst mit der Zustellung des Entlassungsbeschlusses (§ 40, 41 FamFG). Solange dies nicht der Fall ist, hat der vom Erblasser selbst eingesetzte Testamentsvollstrecker das Amt inne und besitzt demzufolge einen Anspruch auf das zu seiner Legitimation dienende Testamentsvollstreckerzeugnis (OLG München, FamRZ 2010, 1698 = ZErb 2010, 210; Senat Az.2 W 58/12 vom 27.7.12). Sogar nach Beendigung des Amtes, also auch im Falle seiner späteren Entlassung, kann das Testamentsvollstreckerzeugnis noch erteilt werden, wenn auch nur unter Verlautbarung der Beendigung und ihres Zeitpunkts (Nachweise bei Palandt-Weidlich, § 2368 Rz.10). Denn das Testamentsvollstreckerzeugnis bekundet die Legitimation des Testamentsvollstreckers, nicht aber die Ordnungsgemäßheit seiner Amtsführung (OLG München, a.a.O., nach juris Rz.9, 10 m.w.N.).

b) Erst recht kann das Oberlandesgericht nicht die Entscheidung über den noch nicht beschiedenen Entlassungsantrag an sich ziehen. Die Zuständigkeit des OLG in Nachlassverfahren beschränkt sich gemäß § 119 Abs.1b GVG auf die Entscheidung über Beschwerden gegen Entscheidungen der Amtsgerichte in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Vorliegend hat das Nachlassgericht ersichtlich nicht in einem Entlassungsverfahren entschieden und das Amt nicht durch konstitutive Entlassung beendet. Die angefochtene Entscheidung erging formal und inhaltlich im Verfahren zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (Ablehnung des Antrags des Testamentsvollstreckers statt Feststellungsbeschluss gemäß §§ 354, 352 e Abs.2 FamFG).

Die von (J.C.) und (Q. C…) vertretene Ansicht, der Senat habe vorliegend ausnahmsweise selbst über die Frage der Entlassung des Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund zu entscheiden, trifft nicht zu. Der ins Spiel gebrachte, aus dem Zivilrecht entlehnte Grundsatz des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (“dolo petit …”) vermag nicht die Zuständigkeiten im Nachlassverfahren zu überspielen:

Im Falle der Zurückweisung der Beschwerde des Testamentsvollstreckers bliebe es bei der Entscheidung des Nachlassgerichts, dass der Testamentsvollstrecker kein Zeugnis erhält. Das Entlassungsverfahren ist in der Beschwerdeinstanz aber nicht angefallen, weil das Nachlassgericht über den Entlassungsantrag noch keine Endentscheidung im Sinne von § 58 FamFG getroffen hat. Das Beschwerdegericht ist funktional nicht zuständig, als Erstgericht über einen noch nicht beschiedenen Antrag zu entscheiden.

Im Erfolgsfall der Beschwerde des Testamentsvollstreckers darf das Beschwerdegericht das Zeugnis nicht selbst erteilen, weil dafür das Nachlassgericht ausschließlich zuständig ist (Keidel/Zimmermann, § 354 Rz.43). Auch in diesem Falle ist indes mangels einer Endentscheidung im Sinne von § 58 FamFG der Entlassungsantrag nicht beim Beschwerdegericht angefallen.

Der Umstand, dass (F. C…) als Antragsgegner bereits in erster Instanz hilfsweise beantragt hatte, den Testamentsvollstrecker zu entlassen, ändert nichts an der beschriebenen systematisch unterschiedlichen Aufgabenverteilung zwischen Nachlassgericht und Beschwerdegericht. Es gilt der Grundsatz, dass in der Beschwerdeinstanz (nur) der beim Nachlassgericht gestellte Antrag weiterverfolgt werden kann, denn nur darüber liegt eine Entscheidung erster Instanz schon vor (zum Erbschein Keidel/Zimmermann, § 352 Rz.130; zum Testamentsvollstreckerzeugnis Keidel/Zimmermann, § 354 Rz.41). Das bedeutet jedoch nicht, dass das Beschwerdegericht über noch nicht beschiedene Gegenanträge des Antragsgegners zu entscheiden hätte. Denn das Beschwerdegericht bewegt sich ausschließlich innerhalb des Verfahrensgegenstandes, also der vorliegenden Erstentscheidung und des Rahmens, den der Beschwerdeführer mit der Anfechtung und seinem Beschwerdeziel steckt (Keidel/Zimmermann, § 352 e Rz.129).

3.) Bei Vorliegen der Voraussetzungen hat das Nachlassgericht dem Testamentsvollstrecker auf seinen Antrag gemäß § 2368 Abs.1 S.1 BGB ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen. Der in diesem Verfahren maßgebliche Prüfungsumfang ist beschränkt.

Das Nachlassgericht hat zu prüfen (vgl. MünchKomm-J.Mayer, 6.Auflage 2013, § 2368 BGB, Rz.12; Mayer-Bonekamp, Testamentsvollstreckung, 3.Auflage 2011, S.51 Rz.16; Palandt-Weidlich, 74.Auflage 2015, § 2368 Rz.6; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 18.Auflage 2007, 689):

– Die Zuständigkeit (sachlich, örtlich und gegebenenfalls international).

– Die Gültigkeit der Verfügung von Todes wegen, mit der die Testamentsvollstreckung angeordnet wurde, insbesondere im Hinblick auf den Verstoß gegen erbrechtliche Bindungen, die Wirksamkeit einer erklärten Anfechtung und bei entsprechenden Anhaltspunkten die Testierfähigkeit.

– Die Wirksamkeit der Ernennung zum Testamentsvollstrecker (§ 2197 ff BGB).

– Die Annahme des Amtes durch den Testamentsvollstrecker (§ 2202 BGB).

– Ob die Testamentsvollstreckung bereits gegenstandslos oder das Amt aus einem sonstigen Grund schon erloschen ist. Denn grundsätzlich wird kein Zeugnis erteilt, das von Anfang an wieder eingezogen werden müsste.

Vorliegend kommt allein der Punkt “Wirksamkeit der Ernennung zum Testamentsvollstrecker” in Betracht. Nur wenn die Bestimmung des Rechtsanwalts (E…) zum Testamentsvollstrecker von Anfang an nichtig war, ist das Amt des Testamentsvollstreckers nicht entstanden und der Testamentsvollstrecker könnte ein Zeugnis nicht verlangen.

Das BGB regelt Unwirksamkeitsgründe der Ernennung unter dem Gesichtspunkt der Untauglichkeit in § 2201 BGB, dessen Voraussetzungen hier nicht vorliegen. Weitere Untauglichkeitsgründe gibt es wegen der abschließenden Aufzählung nicht (Palandt-Weidlich, § 2201 Rz.2).

In Betracht kommt aber für die als einseitiges Rechtsgeschäft zu qualifizierende Ernennung zum Testamentsvollstrecker die Anwendung von § 134 BGB und die Ernennung des Rechtsanwalts im Testament könnte wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sein. Der BGH betrachtet § 45 BRAO, auf den sich die Beschwerdegegner ausdrücklich berufen, als ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB (BGHZ 134, 230 = NJW 1997, 946, nach juris Rz.11). Das entspricht auch der herrschenden Meinung in der Literatur zur BRAO (Feuerich/Weyland-Träger, 9.Auflage 2016, § 45 BRAO Rz.41; Kleine-Cosack, 7.Auflage 2015, § 45 Rz.49; Henssler-Prütting, 4.Auflage 2014, § 45 Rz.49b). Auch das Nachlassgericht hat im angefochtenen Beschlusss der Sache nach § 45 BRAO als ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB behandelt.

4.) Die Ernennung des Rechtsanwalts (E…) zum Testamentsvollstrecker ist jedoch wirksam, weil die Testierfreiheit der Erblasserin zur Unanwendbarkeit des § 45 Abs.2 Ziffer 1 BRAO auf Konstellationen wie die hier in Rede stehende führt.

Die Ansicht des Nachlassgerichts und der Beteiligten zu 3.) und 4.), wonach die Vorschrift als Verbotsgesetz nicht zur Disposition stehe und deshalb nicht vom Willen der Erblasserin überspielt werden könne, trifft nach Ansicht des Senats nicht zu. Vielmehr führt eine verfassungskonforme Auslegung im Hinblick auf den Verfassungsrang der Testierfreiheit als Ausprägung des Eigentums- und Erbrechts (Art.14 GG) dazu, dass die bewusste Entscheidung der Erblasserin, diesen Rechtsanwalt zum Testamentsvollstrecker einzusetzen, Bestand hat.

a) § 134 BGB ist zwar eine Schranke der Privatautonomie. Gesetzliche Verbote stehen grundsätzlich nicht zur Disposition der Partei. Die Nichtigkeitssanktion tritt bei Gesetzesverstößen allerdings – anders als bei § 138 BGB – nicht ausnahmslos ein, sondern nur, “wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt”.

Erforderlich ist deshalb, das Verbotsgesetz auszulegen und zwischen zweiseitigen und einseitigen Rechtsgeschäften grundsätzlich zu unterscheiden (vgl. Palandt-Ellenberger, § 134 Rz.6 ff).

aa) Der BGH hat hierzu für das allgemeine Zivilrecht eine ständige Rechtsprechung entwickelt.

Er hat ausgeführt: Wenn § 134 BGB die Rechtsfolge der Nichtigkeit davon abhängig macht, dass sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, kann die Vorschrift nicht ohne Rückgriff auf das verletzte Verbot angewendet werden. Ordnet diese Regelung selbst eine Rechtsfolge an, ist sie maßgeblich. Fehlt eine solche, sind Sinn und Zweck des verletzten Verbots entscheidend. Dies erfordert eine normbezogene Abwägung, ob es mit dem Sinn und Zweck des Verbots vereinbar oder unvereinbar wäre, die durch Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen bzw. bestehen zu lassen. Für die in diesem Zusammenhang gebotene Abwägung ist wesentlich, ob sich das betreffende Verbot an alle Beteiligten des Rechtsgeschäfts richtet, das verhindert werden soll, oder ob das Verbot nur eine Partei bindet. Sind beide Teile Adressaten des Verbots, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle keine Wirkung entfalten. Richtet sich das Verbot dagegen nur gegen eine Partei, ist regelmäßig der gegenteilige Schluss berechtigt. Diese Unterscheidung ist vom BGH aus den Motiven zum BGB gefolgert und der ständigen Rechtsprechung zugrunde gelegt worden (BGH, NJW 2000, 1186, 1187).

Der BGH stellt dabei ausdrücklich darauf ab, dass die Wirksamkeit gerechtfertigt sein kann, wenn das gesetzliche Verbot nur die eine Seite der Beteiligten in ihren Handlungen beeinflussen sollte und prüft dann, ob es mit dem Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen (BGHZ 65, 369, 370 m.w.N.).

Die Unterscheidung führt dazu, dass in Fällen, in denen das betreffende Verbot allein den einen Teil trifft, die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge nur in Betracht kommt, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (BGH, NJW 2000, 1186, 1187). Der BGH prüft dabei, ob sich das Gesetz nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern darüber hinaus gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (BGHZ 89, 369, 372).

Verneint hat der BGH die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts demzufolge bei der Schenkung an eine Person, die einem Annahmeverbot unterlag (BGH, NJW 2000, 1186), bei einem Werkvertrag, bei dem der Auftraggeber sich nicht rechtswidrig verhalten wollte und den Gesetzesverstoß des Auftragnehmers nicht kannte (BGHZ 89, 369, 372), sowie bei einem Vertrag, mit dem die beteiligte Gemeinde gegen Bestimmungen des Erschließungsrechts verstieß (BGHZ 65, 369, 370).

Palandt-Ellenberger (§ 134 Rz.9) folgert aus der Rechtsprechung des BGH, ein gegen ein gesetzliches Verbot verstoßendes Rechtsgeschäft könne wirksam sein, wenn der Gesetzesverstoß als ein bloßes Internum in der Sphäre einer Partei bleibe.

bb) Für Fälle des § 45 BRAO wird indes die genannte Unterscheidung nicht explizit durchgeprüft, sondern verkürzt darauf abgestellt, der Schutzzweck des Verbots fordere die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts.

Der BGH (NJW 2011, 373, 374) hat für den Fall von § 45 Abs.1 Nr.1 BRAO ausgeführt: Der Umstand, dass sich das Tätigkeitsverbot des § 45 Abs.1 Nr.1 BRAO nur gegen den Rechtsanwalt richte, stehe der Rechtsfolge der Nichtigkeit nicht entgegen. Maßgeblich sei der Schutzzweck des Verbots, der hier im Schutz des Vertrauens in die Rechtspflege und in der Eindämmung von Interessenkollisionen liege (Verweisung auf BT-Dr 12/4993, S.29). Dieses Verbot laufe weitgehend leer, wenn der Anwalt aus seiner verbotswidrigen Tätigkeit eine Anwaltsvergütung beanspruchen könnte. Entsprechend hatte sich der BGH schon in BGHZ 141, 69, 79 zu § 46 Abs.2 BRAO (Syndikusanwälte) und in AnwBl. 2001, 436 zu § 45 Abs.3 BRAO geäußert.

Die neueste veröffentlichte Entscheidung (BGH, FamRZ 2016, 292) bezieht sich auf die Bestellung zum Betreuer und benennt § 134 BGB nicht explizit. Hierin ist ausgeführt, das Betreuungsgericht dürfe eine Rechtsanwältin nicht zur (Kontroll-)Betreuerin bestellen, weil diese einen Mieter der zu betreuenden Betroffenen zuvor gegen Kündigungen des Mietverhältnis erfolgreich vertreten hatte. Das Betreuungsgericht müsse bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigen, ob ein als Betreuer vorgeschlagener Rechtsanwalt mit der Übernahme des Amtes gegen ein Tätigkeitsverbot nach § 45 Abs.2 BRAO verstoßen würde. Einen solchen Verstoß gegen anwaltliche Berufspflichten müsse das Betreuungsgericht von vornherein unterbinden und von der Bestellung des vorbefassten Rechtsanwalts absehen (nach juris Rz.15). § 45 Abs.2 Nr.1 BRAO bezwecke eine vorbeugende Vermeidung von Interessenkollisionen, die das Vertrauen in die anwaltliche Unabhängigkeit gefährden könnten, und solle zum anderen verhindern, dass der Rechtsanwalt die Interessenwahrnehmung für denselben Mandanten außerhalb berufsrechtlicher Pflichten in einer für die anwaltliche Rechtspflegefunktion abträglichen Weise fortsetze. Die Tätigkeitsverbote des § 45 BRAO knüpften somit abstrakt an die Vorbefassung an und müssten ohne Rücksicht darauf gelten, ob im Einzelfall ein konkreter Interessenkonflikt bestehe (nach juris Rz.16). Als Betreuerin komme deshalb eine Rechtsanwältin nicht in Betracht, nachdem sie zuvor als anwaltliche Vertreterin des Mieters einer Wohnung der Betroffenen bereits gegen die Betroffene als Trägerin des verwalteten Vermögens tätig gewesen sei (Rz.17).

Auch die Kommentare zur BRAO vertreten die Ansicht, es komme nicht darauf an, dass sich das Verbot nur gegen den Rechtsanwalt richte (Feuerich/Weyland, a.a.O., Rz.41 f; Henssler/Prütting, a.a.O., Rz.49b; Kleine-Cosack, a.a.O., Rz.49).

Wenngleich ein Fall des Testamentsvollstreckers soweit ersichtlich vom BGH noch nicht entschieden worden ist und auch kein Kommentar den Fall des Testamentsvollstreckers konkret benennt, dürfte die bisher herrschende Meinung eher für eine strikte Anwendung des § 45 Abs.2 Ziffer 1 BRAO sprechen.

b) Dennoch und obwohl das Verbot für den Rechtsanwalt, das Testamentsvollstreckeramt zu übernehmen, ausdrücklich als eine der Alternativen in § 45 Abs.2 Ziffer 1 BRAO genannt ist, ist ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit, die Tätigkeit des Rechtsanwalts als Testamentsvollstrecker zu verhindern, jedenfalls nicht erkennbar, wenn der Erblasser selbst den Rechtsanwalt aufgrund einer bewussten Entscheidung zum Testamentsvollstrecker ernennt, obwohl und gerade weil er den Rechtsanwalt als Gegner kennen- und schätzengelernt hat.

Ein vorrangiges Interesse der Allgemeinheit, die Testamentsvollstreckung durch Rechtsanwalt (E…) zu verhindern, ist anhand des Zwecks, wie er in § 45 BRAO zum Ausdruck kommt, zu prüfen. Der Zweck des § 45 BRAO besteht darin, die Unabhängigkeit von Rechtsanwälten als Organen der Rechtspflege sicherzustellen, die Gefahr von Interessenkollisionen einzudämmen und der Gefahr von Vertrauensverlusten zu begegnen, was als Konsequenz der Pflicht des Rechtsanwalts angesehen wird, seine berufliche Unabhängigkeit nach allen Seiten zu wahren (Feuerisch/Weyland-Träger, a.a.O., § 45 Rz.1, 2; Kleine-Cosack, a.a.O., § 45 Rz.2).

Einschränkend findet sich das Argument, dass die in § 45 BRAO normierten Verbote nur insoweit nicht zur Disposition stünden, als eine echte Interessenkollision den Rechtsanwalt inhabil mache (Kleine-Cosack,a.a.O., Rz.8).

Daran gemessen fehlt es an einem rechtserheblichen Interessenwiderstreit im von § 45 BRAO gemeinten Sinne, weil die Testierfreiheit einen wesentlichen Grundsatz des Erbrechts darstellt und es dem Erblasser frei steht, schon mit der Auswahl des Testamentsvollstreckers die Weichen zu stellen.

Die Testierfreiheit ist Ausfluss der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben und ist als Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Tod hinaus eng mit der Garantie des Eigentums verknüpft. Wie diese genießt sie als Element der persönlichen Freiheit besonders ausgeprägten Schutz (BVerfG NJW 1985, 1455, nach juris Tz.35; NJW 1995, 2977, nach juris Tz.46). Dabei geht das Bundesverfassungsgericht bezogen auf die Erbeinsetzung davon aus, dass der Erblasser besser als die schematischen Regelungen des gesetzlichen Erbrechts geeignet ist, über sein Vermögen von Todes wegen zu disponieren. Grundsätzlich sind deshalb sogar willkürliche Entscheidungen des Erblassers über die Bestimmung seiner Erben, deren Anteile oder die rechtliche und wirtschaftliche Aufteilung seines Vermögens hinzunehmen, selbst wenn die Motive des Erblassers keine besondere Achtung verdienen.

Diese Erwägungen gelten für die Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers nicht minder. Mit der Bestimmung eines Testamentsvollstreckers gemäß § 2197 Abs.1 BGB wird einem Erblasser gerade die Möglichkeit eingeräumt, mit Wirkung für alle Erben gerade die Person auszuwählen, der der Erblasser zutraut, die Testamentsvollstreckung im gewünschten Sinne durchzuführen. Weder haben die Erben einen Anspruch auf Einsetzung einer ihnen genehmen Person, noch haben sie die Erwägungen des Erblassers zu überprüfen oder zu kritisieren. Ein besonderes Vertrauensverhältnis zum Testamentsvollstrecker können die Erben nicht verlangen. Das Vertrauen des Erblassers in die ausgewählte Person ist aus erbrechtlicher Sicht höher zu gewichten als die Vorstellungen der Erben oder der Allgemeinheit.

Die Erblasserin hatte hier den Rechtsanwalt (E…) in seiner Eigenschaft als Gegnervertreter kennen- und offenbar schätzen gelernt. Wenn sie aus dieser Erfahrung heraus trotzdem eine Bekanntschaft mit ihm pflegte und schließlich statt der bis dahin bestimmten Person zum Testamentsvollstrecker wünschte, spricht dies dafür, dass sie von seiner Qualifikation, Kompetenz und Vertrauenswürdigkeit ganz besonders überzeugt war. Entweder war sie von seiner Unparteilichkeit überzeugt. Oder aber sie nahm billigend hin, dass der Rechtsanwalt bei der Auseinandersetzung des Nachlasses sich gegenüber der Miterbin (S. T…) mehr verbunden fühlen könnte als gegenüber den übrigen Erben. Beides müssen die Erben hinnehmen, weil es einem Erblasser frei steht, über die Person des Testamentsvollstreckers seine Vorstellungen durchzusetzen.

Es ist nicht erkennbar, warum das Vertrauen in die Rechtsanwaltschaft als Organ der Rechtspflege gefährdet ist, wenn ein Erblasser gerade einen Rechtsanwalt, der zu Lebzeiten für einen Gegner des Erblassers tätig geworden ist, als Testamentsvollstrecker für besonders geeignet hält. Der Erblasser ist selbst am besten geeignet, in Kenntnis aller Umstände den abstrakten Interessenkonflikt im Verhältnis zu anderen Erwägungen zu gewichten. Die Allgemeinheit der Rechtssuchenden kann kein Interesse daran haben, aus abstrakten Erwägungen heraus die Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers gegen den erklärten Willen des Erblassers zu beschränken.

Dies bestätigt ein Vergleich mit anderen von Interessenkollisionen bedrohten Konstellationen:

So kann ein Erblasser ohne weiteres eine Person zum Testamentsvollstrecker berufen, die mit einem der Erben in persönlicher Verbindung steht, ohne dass die übrigen Erben sich dagegen wehren könnten, etwa wenn der Partner eines Erben Jurist ist und vom Erblasser im Hinblick auf Kompetenz und persönliches Vertrauen ausgewählt wird. Der Erblasser kann sogar einen von mehreren Miterben zugleich als Testamentsvollstrecker bestellen.

Diese Beispiele zeigen, dass ein Erblasser selbst einen konkreten Interessenkonflikt sogar ausdrücklich im Keim anlegen und hinnehmen kann, so dass bis zum Auftreten eines konkreten Pflichtverstoßes die übrigen Erben keinerlei Handhabe besitzen.

Es erscheint deshalb nicht einsichtig, warum sich die Situation ändert, wenn der ausgesuchte Testamentsvollstrecker Rechtsanwalt ist und deshalb unter die Regelung von § 45 BRAO fällt. Gegen Amtsverstöße schützt das Entlassungsverfahren aus wichtigem Grund gemäß § 2227 BGB, das nach der gesetzlichen Wertung nur grobe Verstöße ahndet. Insoweit steht ein geeignetes anderes Verfahren zur Sicherstellung der unparteilichen Tätigkeit zur Verfügung und es erscheint nicht unbedingt zwingend, dass bei Bestellung eines Rechtsanwalts nur die Nichtigkeitsfolge dem Interesse der Allgemeinheit an der Integrität des Rechtsanwaltsberufes gerecht würde.

Hinzu kommt:

Die Erblasserin hatte Kenntnis von den maßgeblichen tatsächlichen Umständen, aber ersichtlich keine Kenntnis von § 45 BRAO. Die Nichtigkeit ihrer Bestimmung des Testamentsvollstreckers hätte zur Folge, dass ihr Auswahlrecht unterlaufen würde und bei der Bestimmung eines Ersatztestamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht die unterschiedlichen Vorstellungen der Erben zu Streit führen könnten.

Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass die verfassungskonforme Auslegung im hier vertretenen Sinne entgegen der Zielsetzung des Gesetzgebers faktisch zu einer Nichtanwendung der Norm bei der Einsetzung eines Rechtsanwalts zum Testamentsvollstrecker führen würde.

In jedem Falle verbleibt es bei der Anwendung des § 45 Abs.2 S.1 BRAO, wenn ein Testamentsvollstrecker gemäß § 2200 BGB vom Nachlassgericht bestimmt werden soll. Hat der Erblasser ausdrücklich oder konkludent das Nachlassgericht zur Ernennung eines Testamentsvollstreckers ersucht, hat dieses im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens – entsprechend den zitierten Ausführungen des BGH zur Auswahl eines Betreuers – die Tatbestände des § 45 BRAGO zu beachten.

5.) Darüber hinaus ist der Tatbestand des § 45 Abs.1 Ziffer BRAO nicht verwirklicht, denn es fehlt jedenfalls an dem Merkmal derselben “Angelegenheit”.

Dem Rechtsanwalt ist es nur untersagt, als Testamentsvollstrecker tätig zu werden “in Angelegenheiten, mit denen er bereits als Rechtsanwalt gegen den Träger des zu verwaltenden Vermögens befasst war”.

Das Nachlassgericht hat den Tatbestand nicht vollständig geprüft, indem es auf die Personen und das Vermögen der Erben abstellt (S.2 des angefochtenen Beschlusses = Bl.103: erst die “eine Partei-eine Miterbin”, dann die andere Partei – alle Miterben” vertreten; S.3 = Bl.104: Tätigkeit wegen Vorbefassung verboten; S.4 = Bl.105: Auch das Vermögen der Miterbin (S.T…) ist von der Tätigkeit als Testamentsvollstrecker betroffen). Es finden sich in Rechtsprechung und Literatur keine Hinweise darauf, dass § 45 unabhängig von den normierten Tatbeständen für alle Fälle eines denkbaren oder entstandenen Interessenkonflikt gilt.

Die auch bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals erforderliche verfassungskonforme Auslegung führt entsprechend den obigen Erörterungen dazu, dass im Streitfall das Merkmal “derselben Angelegenheit” nicht bejaht werden kann:

a) Die Diktion in § 45 ist nicht einheitlich. § 45 Abs.1 Ziffer 1 spricht von “derselben Rechtssache”, Abs.1 Nr.3 von “Angelegenheiten, mit denen er bereits als Rechtsanwalt … befasst war”, Abs.1 Nr. 4 von “derselben Angelegenheit”, Abs.2 Ziffer 1 und 2 von “Angelegenheiten, mit denen er bereits als Rechtsanwalt … befasst war”. Inhaltlich sollen die Formulierungen gleichbedeutend sein (so BGHZ 141, 71, 74, nach juris Tz.18, zu § 46 Abs.2 BRAO; ferner Henssler/Prütting-Kilian, a.a.O., Rz.12a). Verwiesen wird insoweit auf die zu § 43 a Abs.4 BRAO und § 356 StGB entwickelten Grundsätze (Henssler/Prütting-Kilian, a.a.O., Rz.12a).

“Dieselbe Rechtssache” im Sinne von § 45 Abs.1 Ziffer 1 BRAO soll wie bei § 356 StGB jede rechtliche Angelegenheit erfassen, in denen mehrere, zumindest möglicherweise, ein entgegengesetztes rechtliches Interesse verfolgende Beteiligte vorkommen können (BGH, NJW 2011, 373 m.w.N.). D.h. es geht um eine Angelegenheit, die zwischen mehreren Beteiligten – seien dies natürliche oder juristische Personen mit zumindest möglicherweise entgegenstehenden Interessen – nach Rechtsgrundsätzen behandelt und erledigt werden soll. Entscheidend soll dann sein, ob mindestens eine Teilidentität vorliegt (Kleine-Cosack, § 45 Rz.5) und ob der sachlich-rechtliche Inhalt der anvertrauten Interessen, also das anvertraute materielle Rechtsverhältnis, bei natürlicher Betrachtungsweise auf ein innerlich zusammengehöriges, einheitliches Lebensverhältnis zurückzuführen ist (BGH, a.a.O.). Weder ein längerer Zeitablauf noch ein Wechsel der beteiligten Personen kann dann die Einheitlichkeit des Lebensverhältnisses aufheben (BGH, a.a.O.)

Da die Berufsfreiheit des Rechtsanwalts durch die Vorschrift eingeschränkt wird, hat das BVerfG in diesem Zusammenhang die Notwendigkeit ihrer restriktiven Auslegung gefordert (BVerfG, NJW 2002, 503).

Auch der BGH hatte die Grundsätze verfassungskonformer Auslegung in BGHZ 141, 71, 74 f bezogen auf die Problematik der Syndikusanwälte (§ 46 Abs.2 BRAO) dargelegt: Nach Prüfung des Vorliegens von gewichtigen Gründen des Gemeinwohls (was für die Wahrung der Unabhängigkeit der Rechtsanwälte zu bejahen sei), sei die Verhältnismäßigkeit zu prüfen, also neben Bejahung von Geeignetheit und Erforderlichkeit des Mittels eine Gesamtabwägung zu treffen, etwa im Hinblick auf die Grenzen des Zumutbaren und das Vorhandensein eines gleich wirksamen Mittels (BGH, a.a.O., nach juris Tz.20).

Dementsprechend äußern sich die Stimmen in der Literatur:

Kleine-Cosack weist darauf hin, dass bei § 356 StGB und bei § 43a Abs.4 BRAO ein weiteres einschränkendes Kriterium hinzukommt, nämlich das der “widerstreitenden Interessen”. Da für den Rechtsanwalt die Freiheit der Berufsausübung einschließlich der Möglichkeit zur Ausübung eines Zweitberufs verfassungsmäßig durch Art.12 GG besonders geschützt ist, plädiert Kleine-Cosack für eine verfassungskonforme restriktive Auslegung des § 45 BRAO. Wenn es in § 43a BRAO um Interessenkollisionen aufgrund interessengegensätzlicher Vorbefassung gehe, in § 45 BRAO aber um das Ziel, ein Tätigwerden in gleicher Sache in unterschiedlichen Funktionen zu verhindern, seien die jeweils geschützten Gemeinwohlinteressen nicht gleichwertig. Insbesondere im Hinblick auf die relativ unbestimmte Fassung in § 45 Abs.2, die Abgrenzungsprobleme aufwerfe, sei eine sorgfältige Gemeinwohlprüfung nötig. Ein Verbot, das den Anforderungen des Art.12 Abs.1 GG standhalten solle, müsse erforderlich sein, um besonderen Gefährdungen des Anwaltsberufes – z.B. wegen Interessenkollisionen – zu begegnen (a.a.O., § 45 Rz.6 f, 9).

Bezogen auf den hier einschlägigen § 45 Abs.2 Ziffer 1 BRAO hält Kleine-Cosack ein Verbot angesichts der gebotenen verfassungskonformen Auslegung nur dann für denkbar, wenn es aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls erforderlich und angemessen ist. Denn bei dieser Konstellation stehe die anwaltliche Unabhängigkeit noch weniger in Frage, da eine nichtanwaltliche Nachtätigkeit betroffen ist (a.a.O., Rz.37). Bei § 45 Abs.2 BRAO handele es sich um “empirisch wie verfassungsrechtlich unreflektiert erlassene Verbote, welche allein der praxisfremden Reinhaltung des anwaltlichen Berufsbildes dienen sollen, das durch zweitberufliche Tätigkeiten nicht “befleckt” werden soll” (Rz.42). Nicht unbeachtet bleiben könne auch, dass die statuierten Verbote ohne zeitliche Beschränkung und damit für die gesamte Dauer der anwaltlichen Berufsaufsicht angelegt seien (Rz.43).

Henssler/Prütting-Kilian argumentiert ähnlich: Da § 45 BRAO anders als die beiden anderen Normen nicht an ein Tätigwerden im widerstreitenden Interesse anknüpfe, sondern an einen Funktionswechsel der handelnden Person, der selbst bei Wahrnehmung gleichgerichteter Interessen schädlich sein soll, werde schon durch den Regelungsansatz die Berufsausübungsfreiheit intensiver berührt und seien die im Raum stehenden Gefährdungen der Allgemeinwohlinteressen geringer ausgeprägt (a.aO. Rz.12a, auch Rz.6).

b) Während somit die Frage einer verfassungskonformen restriktiven Auslegung im Hinblick auf Art. 12 GG und die Einschränkung der Berufsfreiheit der Rechtsanwälte (einschließlich des Rechts auf Ausübung eines Zweitberufs) umfangreich erörtert wird, wird – soweit ersichtlich – die Frage, ob im Rahmen der Anwendung von § 45 BRAO auch eine verfassungskonforme Auslegung im Hinblick auf die Rechte des Erblassers aus Art.14 angezeigt ist, nirgends erörtert. Sinngemäß kann hierfür jedoch nichts anderes gelten. Angesichts des Verfassungsrangs der Testierfreiheit muss auch das Tatbestandsmerkmal “derselben Angelegenheit” einschränkend ausgelegt werden. Die Subsumtion unter den unbestimmten Rechtsbegriff muss im Blick haben, ob die Einschränkung des Rechts des Erblassers, auch einen Rechtsanwalt als Testamentsvollstrecker auszuwählen, verhältnismäßig ist, eine Unwirksamkeit der Bestellung wegen eines Tätigkeitsverbots also zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig und zumutbar ist.

Gemessen an diesen Kriterien liegt im Streitfall nicht dieselbe Angelegenheit vor. Tatsächlich lässt sich allenfalls eine Teilidentität wegen der handelnden Personen feststellen, welche im Lichte der Testierfreiheit nach den konkreten Umständen des Streitfalls nicht ausreichen kann.

Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

aa) Die Erblasserin (A. C…) war Vorerbin am Nachlass (V. C…). Die Kinder und Enkel von (V. C…) sind seine Nacherben und Vorerben nach (A. C…). Mit dem Tod von (A. C…) ist der Nacherbfall nach (V. C…) und der Vorerbfall nach (A. C…) eingetreten. Das heißt: Als Nacherben leiten die Beteiligten ihr Recht unmittelbar vom Erblasser (V. C…) ab, erwerben also alles, was zum Nachlass (V. C…) gehört, direkt von ihm, nicht aus dem Nachlass von (A. C…) (vgl. Palandt-Weidlich, § 2100 Rz.1). Der Nachlass des Erblassers (V. C…) bildete in der Hand der Vorerbin (A. C…) ein Sondervermögen, das von deren Eigenvermögen rechtlich getrennt war. Es verschmolz nicht etwa mit dem Vermögen von (A. C…) (vgl. Palandt-Weidlich, § 2100 Rz.2). Darüber hinaus besagt der in § 2111 BGB normierte Ersetzungsgrundsatz, dass zur Erbschaft alles gehört, was der Vorerbe auf Grund eines zur Erbschaft gehörenden Rechts oder als Ersatz für einen Erbschaftsgegenstand oder durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Hat der Vorerbe mit Mitteln der Erbschaft einen Kommanditanteil erworben, wird dieser einschließlich der damit verbundenen Gewinnrechte Bestandteil der Vorerbschaft (BGHZ 109, 214, nach juris Tz.10, 12, 13, 14, 15).

Feststeht, dass nach dem Testament eine Auseinandersetzungsvollstreckung angeordnet ist (§ 9 Ziffer 4 des gemeinschaftlichen Testaments). Bei angeordneter Auseinandersetzungsvollstreckung (§ 2204 BGB) kommt eine Verwaltung (§ 2205 BGB) nur im Rahmen und für die Zeit bis zum Abschluss der Auseinandersetzung in Betracht. Bezogen auf den hier in Rede stehenden Nachlass (A. C…) hat der Testamentsvollstrecker die Aufgabe, den Nachlass zu ordnen und die Auseinandersetzung zwischen den Erben vorzunehmen. Er soll in erster Linie versuchen, einen gütlichen Ausgleich zwischen allen Erben herbeizuführen und insbesondere den Abschluss oder die Änderung des Gesellschaftsvertrages für [das Unternehmen] zwischen den Söhnen vermitteln. Scheitert ein gütlicher Ausgleich, so obliegt dem Testamentsvollstrecker, mit verbindlicher Wirkung für alle Beteiligten die Art und Weise der Auseinandersetzung und die Anrechnungswerte zu bestimmen und die Auseinandersetzung entsprechend vorzunehmen. Diese Aufgabenbeschreibung knüpft an die Teilungsanordnung in § 8 an, wonach der Testamentsvollstrecker zu beachten hat, dass die Söhne Gesellschaftsbeteiligungen erhalten (Ziffer 1), die der Tochter (Z. C.) nachfolgenden Beteiligten (S. T…) und (Q.R.) jedoch andere Vermögenswerte bis zum Wert des auf sie entfallenden Erbteils (Abs.2), wobei sich der Bewertungsmaßstab aus Ziffer 3 ergibt.

Von Auseinandersetzung und Verwaltung erfasst sein können definitionsgemäß jedenfalls nur die Vermögenswerte, die in den eigenen Nachlass von (A. C…) gefallen sind, also das, was die Beteiligten qua Erbfall von ihr als “Vorerben des Längstlebenden” erworben haben. Dies ist die “Angelegenheit”, in der der Rechtsanwalt nunmehr als Testamentsvollstrecker tätig sein soll.

Nicht zur jetzigen “Angelegenheit” bezogen auf den Nachlass (A. C…) gehört die Vorerbschaft nach (V. C…). Die Tätigkeit von Rechtsanwalt (E…) im Jahre 2006 betraf jedoch Vorgänge im Rahmen der 1973 gegründeten Unterbeteiligungsgesellschaft. Diese war jedoch rechtskonstruktiv und wirtschaftlich maßgeblich entstanden aus dem Sondervermögen der Vorerbschaft nach (V. C…).

Aus dem nunmehr präzisierten Sachvortrag ergibt sich nämlich, dass (A. C…) mit dem von (V. C…) als Vorerbin erworbenen Kapitalbetrag als persönlich haftende Gesellschafterin eingetreten war (Schriftsatz (J. C…) vom 6.3.2017, S.6 = Bl. 307 d.A.). Bezogen auf diesen Kapitalbetrag änderte sich die Beteiligung in den Kommanditanteil, der später Gegenstand der Unterbeteiligungsgesellschaft wurde.

Bestätigt wird diese Sichtweise im Übertragungsvertrag von 2006, in dem (Q. C…) sein Anwartschaftsrecht als Nacherbe auf (F. C…) übertragen hat (Anlage 4 zum Schriftsatz der Beteiligten (S. T…) vom 17.11.16). Dort heißt es in Ziffer I. Vorbemerkungen unter (2): “”Der weitaus wertvollste Vermögenswert des ererbten Vorerbenvermögens ist die Beteiligung von Frau (A. C…) an der KG. Frau (A. C…) ist alleinige Kommanditistin …”.

Zwar lässt sich auf Basis des unterbreiteten Sachverhalts nicht mit Sicherheit feststellen, ob sämtliche Veränderungen im Kommanditanteil und in der Unterbeteiligungsgesellschaft wirtschaftlich ausschließlich mit Mitteln bewerkstelligt wurden, die zum Sondervermögen der Vorerbschaft gehörten (oder z.B. teilweise mit Mitteln, die als bloße Nutzungen gemäß § 2111 Abs.1 S.2 BGB der Erblasserin zustanden).

Jedenfalls aber haben die Beteiligten zu 2) bis 6) ihre Anteile an der atypischen stillen Beteiligung, der Beteiligungsgesellschaft, bereits zu Lebzeiten von (A. C…) erworben. Das erste Rechtsgeschäft unter Lebenden (Gründung der Unterbeteiligungsgesellschaft und Schenkung) fand 1973 statt und Erwerber insoweit waren (F. C…), (J.C…) und (Z. C.). Der Erwerb des Anteils von (Z. C.) durch ihre Töchter (S.T) und (Q.R.) vollzog sich zwar durch Erbschaft nach (Z. C.), wodurch sich aber nichts daran änderte, dass zuvor ein Geschäft unter Lebenden stattgefunden hatte. Das zweite Rechtsgeschäft unter Lebenden fand 2006 statt, als (A. C…) ihren letzten verbliebenen Anteil an der Beteiligungsgesellschaft auf (Q. C…) übertrug. Die Erblasserin war nach Durchführung der Transaktion von 2006 nicht mehr Gesellschafterin an der Unterbeteiligungsgesellschaft. Auch wirtschaftlich waren die Kapitalanteile der Unterbeteiligungsgesellschaft durch Geschäfte unter Lebenden aus dem Vermögen von (A. C…) ausgeschieden.

Es kann nach alledem nicht außer Acht gelassen werden, dass die Erblasserin mit der Gründung der auf den Kommanditanteil bezogenen Unterbeteiligungsgesellschaft eine zusätzliche rechtliche Ebene geschaffen hatte, die eigenen rechtlichen Regeln folgte (BGB-Innengesellschaft mit eigenem Vermögen), und dabei den Nacherben nach (V. C…) aufgrund der schenkweisen Übertragung der Anteile eine Gesellschafterstellung als Unterbeteiligte eingeräumt hatte, die von der Stellung derselben Personen als Vorerben nach (A. C…) zu unterscheiden ist.

Im Ergebnis der Transaktionen haben die Beteiligten zu 2) bis 6) Rechte und wirtschaftliche Zuflüsse des Nachlasses von (V. C…) bereits vor Eintritt des Nacherbfalls nach (V. C…) erhalten. Wenn aber die Erblasserin (A. C…) mit der gewählten Konstruktion (wahrscheinlich aus steuerlichen Gründen) einen Teil der Vorerbschaft nach (V. C…) bereits vor Eintritt des Nacherbfalls an die Nacherben weitergeleitet hat, können diese auf den Nachlass (Q. C…) bezogenen Vorgänge bei Einordnung als “Angelegenheit” nicht mit dem eigenen Nachlass von (A. C…) gleichgesetzt werden.

Die Tätigkeit des Rechtsanwalts (E…) betraf die Rechte von (S. T…) und (Q.R.) als Gesellschafterinnen in der Unterbeteiligungsgesellschaft, nicht aber ihre Rechte als künftige Vorerben nach der Erblasserin (A. C…). Die Erblasserin hatte denn auch die Enkelinnen ausdrücklich in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterinnen zur Zustimmung zu den Umbuchungen aufgefordert, nicht in ihrer Eigenschaft als spätere Vorerbinnen nach der Erblasserin (A. C…).

In den jetzt vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden und auseinanderzusetzenden Nachlass fällt auch weder ein Gesellschaftsanteil der Erblasserin (A. C…) an der Unterbeteiligungsgesellschaft (sie hatte keinen mehr) noch die in Liquidation befindliche Unterbeteiligungsgesellschaft als solche (denn diese ist rechtlich nicht identisch mit dem Kommanditanteil, sondern nur eine darauf bezogene, aber rechtlich unabhängige BGB-Gesellschaft).

Ebensowenig können konstruktiv die Verwaltungs- und Geschäftsführungsrechte von (A. C…) in der (A. C…) Beteiligungsgesellschaft in den Nachlass gefallen sein. Zwar waren das Recht zur Verwaltung und Geschäftsführung und der jeweils bestehende Nießbrauch bei (A. C…) verblieben. Diese Rechte waren jedoch unabhängig von der Gesellschafterstellung schuldrechtlich eingeräumte Rechte höchstpersönlicher Natur und konnten beim Tode von (A. C…) nicht vererbt werden. Sie beziehen sich nach der Vereinbarung ersichtlich auf die “lebende” Unterbeteiligungsgesellschaft und es ist nicht ersichtlich, dass die von der Erblasserin nach ihrem Tod nicht mehr wahrnehmbaren Rechte vererbbar wären in einer auf die Liquidation zugeschnittenen Form.

Letztlich besteht die einzig feststellbare Teilidentität der Angelegenheit aus 2006 einerseits und der Angelegenheit “Nachlass (A. C…)” in der Identität der Beteiligten (S. T…) und (Q.R.). Diese erachtet der Senat unter Berücksichtigung des Verfassungsrangs der Testierfreiheit als zu geringfügig, um den Tatbestand des § 45 Abs.2 Ziffer 1 BRAO auszufüllen; dies insbesondere deshalb, weil bezogen auf die genannten Beteiligten bei der früheren Anwaltstätigkeit keine Gegnerstellung bestand.

bb) Die dagegen ins Feld geführten Argumente der Beteiligten zu 3) und 4) vermögen nicht zu überzeugen:

– Ohne Erfolg meinen die Beteiligten (J.C.) und Q.C…), die Erblasserin sei durch das Schreiben vom 22.12.2006 der Sache nach im Hinblick auf den Kommanditanteil und auch im Übrigen im Hinblick auf ihr eigenes Vermögen in Anspruch genommen worden, weil es (S. T…) und (Q.R.) damals in Wirklichkeit um eine vorweggenommene Erbauseinandersetzung nach der Erblasserin gegangen sei.

Diese Behauptung der Erbauseinandersetzungsforderung ist unsubstanziiert ins Blaue hinein aufgestellt, nur um den Tatbestand des § 45 BRAO auszufüllen. Dem Beweisangebot im Schriftsatz vom 6.3.2017, S.10 (Zeuge (xx. xx…)) für das Auseinandersetzungsverlangen durch (S. T…) ist deshalb nicht nachzugehen.

Ausgangspunkt bleibt, dass (S. T…) von Herrn (x…) am 21.7.2006 gerade in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der Unterbeteiligungsgesellschaft angeschrieben worden war (Anlage 6 des Beteiligten (J. C…)). Das Schreiben des Herr (x…) vom 23.11.2006 (Anlage 7 des Beteiligten (J. C…)) bezieht sich ebenfalls auf die Diskussion der Umbuchungen.

Das Schreiben des Rechtsanwalts (E…) vom 22.12.2006 stellt eine Reaktion darauf dar und ist in der Sache eindeutig. Es heißt dort sogar ausdrücklich auf S.4, (S. T…) habe ebenso wie (Q.R.) “zwei oder drei recht schlichte Anliegen”: Fortsetzung des herzlichen Verhältnisses zu ihrer Großmutter, Pflege zumindest geordneter Beziehungen zu den übrigen Mitgliedern der Familie (C…) und schließlich “als Unterbeteiligte der Unterbeteilungsgesellschaft und Erbin ihrer verstorbenen Mutter ihre Rechte wahrnehmen und ihre daraus resultierende Rechtsstellung zumindest verstehen”. Ihr seien schlicht die Verhältnisse in der Unterbeteiligungsgesellschaft und der Hauptbeteiligungsgesellschaft (das kann nur die KG sein, nicht der Kommanditanteil) völlig unklar. Sie habe nicht beklagt, dass sie mit der beabsichtigten Umbuchung der Kapitalkonten im Erbfall finanziell schlechter gestellt sein würde. Sie sei lediglich irritiert durch die Äußerungen von Herrn (x…) in der Besprechung vom 1.11.2006, wonach ihr nach Auffassung von Herrn (x…) anlässlich eines etwaigen Erbfalls keinerlei Ansprüche unmittelbarer oder mittelbarer Natur aufgrund der Beteiligung ihrer Großmutter an der Hauptgesellschaft (C…) KG zustünden; dabei sei es unerheblich, woher die Beträge der Großmutter auf ihren Kapitalkonten stammten.

Aus diesem Blickwinkel erklären sich ohne weiteres die im Schreiben aufgeführten Fragen zu den Umbuchungen und ihrem Hintergrund. Insofern bezieht sich die eingangs des Schreibens genannte Bevollmächtigung, die Interessen von (S. T…) “im Hinblick auf ihre und die Beteiligung ihrer Schwester an der Beteiligungsgesellschaft umfassend wahrzunehmen”, ersichtlich einzig und allein auf die Unterbeteiligungsgesellschaft, also weder auf eine Tätigkeit der Erblasserin in ihrer Eigenschaft als Kommandistin noch auf den Erbfall nach der Erblasserin.

Im Ergebnis stellt es eine unmaßgebliche Würdigung des Steuerberaters (x…) im Schreiben vom 26.1.2007 dar, wenn er meint, es gehe der Beteiligten (S. T…) um eine “vorgezogene Erbauseinandersetzung”. Wer sich als Gesellschafter nach seinen Rechten und den wirtschaftlichen Folgen erkundigt, weil er bestimmte lebzeitige Handlungen des Erblassers nicht versteht, verlangt damit nicht eine vorgezogene Erbauseinandersetzung, zumal ja nicht einmal konkrete Forderungen genannt werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der für die Erblasserin formulierten Erklärung vom 13.12.2006 zur Entscheidung über die Umbuchungen (Anlage 9 des Beteiligten (J.C…)). Darin heißt es lediglich zu einem Besuch von (S. T…) am 11.12.2006: “Sie hat sich darüber beklagt, daß sie sich bei der beabsichtigten Umbuchung der Kapitalkonten im Erbfall erheblich schlechter stehen würde. Es kam hierdurch zu einer unschönen Auseinandersetzung mit meiner Enkelin (S. T.). Ich habe mich daher entschlossen, mir die Sachlage heute noch einmal ausführlich von Herrn Dr. (x…) erläutern zu lassen.”

Bezeichnenderweise legt auch keiner der Beteiligten dar, welche Auseinandersetzungsforderung (S. T…) allgemein oder konkret bezogen auf eigenes Vermögen der Erblasserin gestellt haben soll. Es wird nicht einmal berichtet, wie es nach der von der Erblasserin getroffenen Entscheidung, die Umbuchung ohne Zustimmung von (S. T…) vorzunehmen, weitergegangen ist. Auch hier verkennen die Beteiligten offenbar, dass ein Streit über Gegenstände der Vorerbschaft nach (V. C…) von einem Streit über die Vorerbschaft nach (A. C…) zu unterscheiden ist und es schon deshalb eines detaillierten Vorbringens bedurft hätte.

– Ohne Erfolg meinen die Beteiligten zu 3) und 4) der Testamentsvollstrecker habe die Unterbeteiligungsgesellschaft zu liquidieren.

Geht man davon aus, dass nach der getroffenen Vereinbarung die Unterbeteiligungsgesellschaft mit dem Tode von (A. C…) beendet ist, besteht sie wegen der im Hinblick auf vorhandenes Vermögen erforderlichen Liquidation als Liquidationsgesellschaft fort (Palandt-Sprau,Vorbemerkung §§ 723 ff Rz.2). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Testamentsvollstrecker für den Nachlass (A. C…) für die Liquidation zuständig wäre.

Dabei wird nämlich ohne sachlichen Grund außer Acht gelassen, dass die Erblasserin seit der Übertragung ihres letzten Anteils im Jahre 2006 auf (Q. C…) nicht mehr Gesellschafterin der Unterbeteiligungsgesellschaft war. Die Liquidation der BGB-Gesellschaft kann nur durch die daran zur Zeit des Erbfalls beteiligten Gesellschafter vorzunehmen sein. Bei der Auseinandersetzung geht es um die Auflösung der gesamthänderischen Bindung, wodurch den einzelnen Gesellschaftern die aus dem Vermögen zustehenden Werte im Wege von Einzelübertragungen zuzuweisen sind (Palandt, a.a.O.). Der Wortlaut des § 730 Abs.1 BGB ist eindeutig: “Nach der Auflösung der Gesellschaft findet in Ansehung des Gesellschaftsvermögens die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern statt”. Palandt-Sprau formuliert dementsprechend (§ 730 Rz.2) “Durch alle Gesellschafter als Geschäftsführer, auch wenn die Geschäftsführung zuvor anders geregelt war, ist die Auseinandersetzung gemäß § 731 ff durchzuführen; ihnen steht nunmehr Geschäftsführung und Vertretung gemeinschaftlich zu”. Das entspricht dem BGH, der in WM 1963, 248 ausgesprochen hat: Im Liquidationsstadium wird die Gründergesellschaft durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich und nicht durch den Geschäftsführer vertreten. Zwar können die Gesellschafter übereinstimmend einen vertraglich einen Liquidator bestimmen (Palandt, a.a.O., Rz.3). Weder die Gesellschafter noch die Erblasserin haben aber den Testamentsvollstrecker zum Liquidator der Unterbeteiligungsgesellschaft bestimmt. Das ursprüngliche gemeinschaftliche Testament kann nicht ergänzend dahin ausgelegt werden.

Der Kommanditanteil, auf den sich die Unterbeteiligungsgesellschaft bezog, kann ohnehin systematisch nicht an deren Liquidation beteiligt sein.

– Ohne Erfolg berufen sich die Beteiligten zu 3) und 4) auf Ansprüche aus der Liquidationsgesellschaft gegen den Nachlass bzw. auf Ansprüche des Nachlasses (A. C…) gegen die Gesellschafter der Liquidationsgesellschaft:

Die Unterbeteilungsgesellschaft wird auch nicht deshalb vom Testamentsvollstrecker zu verwaltender Bestandteil des Nachlasses (A. C…), weil sich aus der Unterbeteiligungsgesellschaft Ansprüche der daran beteiligten Gesellschafter gegen den Kommanditanteil, von dem sie ihre Ansprüche ableiten, ergeben. Ein in den Nachlass der Erblasserin fallender Kommanditanteil ist lediglich das Ziel von Ansprüchen Dritter (etwa auf Abrechnung von Erträgen).

Umgekehrt wird die Unterbeteiligungsgesellschaft auch nicht deshalb zu vom Testamentsvollstrecker zu verwaltendem Nachlassvermögen, weil die Erblasserin ihrerseits bis zu ihrem Tode noch Ansprüche aus dem Quotennießbrauch hatte, die der Testamentsvollstrecker zugunsten des Nachlasses (A. C…) einzuziehen hat.

– Auch die Anrechnung von Schenkungen auf die Erbteile der Beteiligten spielt entgegen der Einschätzung von (F. C…) keine Rolle.

Es handelt sich dabei schlicht um eine Bewertungsaufgabe des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Regelung zwischen den Erben.

Entsprechendes gilt für den allgemein vom Beteiligten (F. C…) ins Feld geführten Interessenwiderstreit der Erbengruppen bezüglich der Bewertungen von Vermögenswerten. Hierzu hatten die Erblasser ausdrücklich die geschilderten Regelungen getroffen. Mit dem Tatbestand von § 45 BRAGO hat das nichts zu tun.

– Zu Unrecht wird ferner die Frage der Wirksamkeit der schenkweisen Übertragung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft in Frage gestellt:

Der Vorerbe kann die Erbschaft bereits vor dem Nacherbfall mit notariellem Vertrag auf den Nacherben übertragen (Palandt-Weidlich, § 2139 Rz.7). Dies ist hier bezogen auf einen Teil der Vorerbschaft geschehen, und zwar spätestens durch die Transaktionen 2006 gegenüber allen Nacherben gleichmäßig.

Im Übrigen sind nach § 2113 Abs.1, Abs.2 BGB Verfügungen/Schenkungen nur insoweit unwirksam, als die das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen. Die Frage ist unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beantworten (Palandt, § 2113 Rz.12 m.w.N.). Hier sind aber gerade die Nacherben die Begünstigten, so dass ihre Rechte nicht vereitelt wurden. Die Zustimmung des Nacherben, die auch noch nachträglich erteilt werden kann, schließt die Benachteiligung ohnehin aus und hat die Bedeutung eines Verzichts auf die Rechtsstellung des Nacherben insoweit. Die Verfügung ist dann also wirksam (Palandt, a.a.O. Rz.6). Hier sind spätestens mit den Transaktionen des Jahres 2006 alle Nacherben wirtschaftlich gleichbehandelt worden und alle haben der Sache nach zugestimmt.

IV.) Gerichtskosten fallen nicht an, weil die Beschwerde Erfolg hatte. Die Kostenentscheidung wegen der außergerichtlichen Kosten beruht auf § 81 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens selbst tragen. Nachdem sich schwierige Rechtsfragen stellten, die erst in der Beschwerdeinstanz nach Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts vollständig geprüft werden konnten, liegt keiner der in § 81 Abs.2 FamFG genannten Konstellationen oder eine diesen vergleichbare vor. Die hier zutreffende Entscheidung präjudiziert nicht die Verteilung der Kosten von Rechtsanwalt (t…) in der Erbengemeinschaft nach (F. C…) und auch nicht die Frage, ob der Testamentsvollstrecker außergerichtliche Kosten aus dem Nachlass (A. C…) erstattet verlangen kann.

Der Geschäftswert für Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beträgt nach § 40 Abs.5 GNotKG 20 % des Werts des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls, wobei Nachlassverbindlichkeiten nicht abgezogen werden. Da ein Nachlassverzeichnis noch nicht vorliegt, ist der Wert geschätzt und vorläufig festgesetzt worden.

V.) Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 Abs.2 Ziffer 2 FamFG zur Rechtsfortbildung zuzulassen, weil eine Entscheidung des BGH zu Anwendbarkeit und Reichweite des § 45 Abs.1 Ziffer 1 BGB in Konstellationen wie der hier zu entscheidenden noch nicht ergangen ist.