Die Befugnisse des Testamentsvollstreckers aus einem erteilten Testamentsvollstreckerzeugnis – BayObLG, Beschluss vom 20.08.1998 – Az. 2Z BR 45/98

I. Der am 9.3.1981 geborene Beteiligte zu 1 ist seit dem 20.8.1991 als Eigentümer eines Grundstücks in K. aufgrund öffentlichen Testaments vom 15.6.1990 im Grundbuch eingetragen. Nach den Vermerken in der zweiten Abteilung ist sein Vater, der Beteiligte zu 2, als Nacherbe eingesetzt; außerdem ist Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung bis zum 9.3.2009 angeordnet. Der Testamentsvollstrecker hat laut Eintragung den Nachlaß “nach den Anordnungen im Testament vom 15.6.1990” zu verwalten.

Zum Testamentsvollstrecker war der Beteiligte zu 3 bestimmt; nach dem Testamentsvollstreckerzeugnis vom 3.4.1992 hatte er den Nachlaß “nach den Anordnungen im Testament vom 15.6.1990” zu verwalten.

Das in Bezug genommene Testament der Voreigentümerin enthält u.a. zur Testamentsvollstreckung folgende Regelungen:

Die Testamentsvollstreckung erstreckt sich auf meinen gesamten Nachlaß,…

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlaß in dem eben beschriebenen Umfang in Besitz zu nehmen und zu verwalten. Auch alle Verfügungsrechte stehen ausschließlich dem Testamentsvollstrecker zu. Die Instandsetzung und Instandhaltung des Hauses… (= Grundstück, um dessen Auflassung es hier geht) soll der Testamentsvollstrecker meinem früheren Schwiegersohn (= Beteiligter zu 2) gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts überlassen. Dagegen soll für die Häuser… der Testamentsvollstrecker auch für die Instandhaltung und Instandsetzung sorgen. Er soll darüber hinaus in einem Abstand von ca. 2 Jahren alle Häuser durch einen Fachmann auf ihren baulichen Zustand durchsehen lassen.

Aus den Erträgen des Vermögens sollen nach Abzug aller anfallenden Steuern die nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Verwaltung anzulegenden Rücklagen für die Erhaltung des Grundbesitzes gebildet werden. Die nach Bildung dieser Rücklagen und Bezahlung aller Verbindlichkeiten verbleibenden Nettoerträgnisse soll der Testamentsvollstrecker für die Ausbildung meines Enkels Alexander verwenden.

Zur notarieller Urkunde vom 6.12.1996 verkaufte der Beteiligte zu 3 das vom Beteiligten zu 1 geerbte Grundstück in K. an die Beteiligte zu 5; er bewilligte die Eintragung einer Auflassungsvormerkung für die Käuferin.

Das Grundbuchamt beanstandete den Eintragungsantrag mit inzwischen erledigter Zwischenverfügung vom 23.12.1996. Zu notarieller Urkunde vom selben Tag bewilligte der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker die Eintragung einer Grundschuld über 1650000 DM an dem Grundstück des Beteiligten zu 1 für die Beteiligte zu 6 und beantragte deren Eintragung in das Grundbuch. Mit Beschluß (Zwischenverfügung) vom 15.1.1997 machte das Grundbuchamt – soweit noch von Interesse – den Vollzug der Anträge von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Beteiligten zu 1 und von der Zustimmung des Beteiligten zu 2 als Nacherben zu Kaufvertrag und Grundschuldbestellung abhängig. Es führte aus, daß der Beteiligte zu 3 nach den im Testamentsvollstreckerzeugnis in Bezug genommenen Anordnungen im Testament vom 15.6.1990 nicht befugt gewesen sei, allein über das Grundstück zu verfügen; die Erblasserin habe ihm insoweit vielmehr die Verfügungsbefugnis entzogen.

Die Beteiligten zu 3, 5 und 6 haben gegen die Zwischenverfügung vom 15.1.1997 Erinnerung/Beschwerde eingelegt, der das Grundbuchamt (Rechtspfleger und Richter) nicht abgeholfen hat.

Mit Beschluß vom 23.4.1997 entließ das Nachlaßgericht auf Antrag des Beteiligten zu 1 den Beteiligten zu 3 aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker; dieser legte gegen den Entlassungsbeschluß sofortige Beschwerde ein, über die noch nicht entschieden ist. Gleichzeitig ernannte das Nachlaßgericht den Beteiligten zu 4 zum neuen Testamentsvollstrecker und erteilte ihm am 6.5.1997 ein mit dem früheren übereinstimmendes Testamentsvollstreckerzeugnis.

Das Landgericht hat mit Beschluß vom 18.2.1998 die Zwischenverfügung des Grundbuchamts vom 15.1.1997 abgeändert; es hat – soweit hier noch von Interesse – die Eintragung der Auflassungsvormerkung und der Grundschuld nur noch von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Beteiligten zu 1 abhängig gemacht. Die Beteiligten zu 5 und 6 haben gegen den Beschluß weitere Beschwerde eingelegt.

II.

Das zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 5 und 6 führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Das Grundbuchamt habe zu Recht die Zustimmung des Beteiligten zu 1 durch dessen gesetzlichen Vertreter zum Kaufvertrag und zur Grundschuldbestellung verlangt, da dem Testamentsvollstrecker die sachlichrechtliche Verfügungsbefugnis über das Grundstück und damit die Bewilligungsbefugnis fehle. Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers sei durch das Testamentsvollstreckerzeugnis nachzuweisen, dessen Richtigkeit das Grundbuchamt grundsätzlich nicht nachzuprüfen habe. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Testamentsvollstrecker zur Verfügung über das Grundstück berechtigt sei, seien die Anordnungen im Testament vom 15.6.1990 heranzuziehen. Daraus ergebe sich, daß die Erblasserin dem Testamentsvollstrecker mit dinglicher Wirkung untersagt habe, über das Grundstück so wie geschehen zu verfügen. Eine Verfügung des Testamentsvollstreckers sei nur mit der Zustimmung des Beteiligten zu 1 als Erben möglich. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2 als Nacherben sei jedoch nicht erforderlich. Der Vorerbe sei von allen gesetzlichen Beschränkungen befreit, so daß § 2113 Abs. 1 BGB nicht anwendbar sei. Eine unentgeltliche Verfügung liege nicht vor.

2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Vollzug der vom Beteiligten zu 3 als ehemaligen Testamentsvollstrecker bewilligten und beantragten Eintragungen hängt nicht von der Zustimmung (Bewilligung gemäß § 19 GBO) des Beteiligten zu 1 als Eigentümer des Grundstücks ab. Dies gilt unabhängig davon, wie sich die Entlassung des Beteiligten zu 3 durch die Verfügung des Nachlaßgerichts vom 23.4.1997 auf die Rechtslage ausgewirkt hat.

a) Mit den Vorinstanzen geht der Senat davon aus, daß sich die von der Erblasserin angeordnete Testamentsvollstreckung auch auf das hier betroffene Grundstück erstreckt und daß auch dieses dem Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers mit der Rechtsfolge des § 2211 Abs. 1 BGB unterliegt. Weiter nehmen die Vorinstanzen an, daß die Erblasserin dem Testamentsvollstrecker die Befugnis, über das Grundstück zu verfügen, mit dinglicher Wirkung entzogen habe, daß eine Verfügung somit (vgl. BGHZ 56, 275 ff.; BGH NJW 1984, 2464 f.) nur von Testamentsvollstrecker und Erben gemeinsam vorgenommen werden könne. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

b) (1) Durch den im Grundbuch eingetragenen Testamentsvollstreckervermerk wird gemäß § 52 GBO verlautbart, daß das Grundstück der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterliegt, das Verfügungsrecht des Erben darüber ausgeschlossen oder beschränkt ist. Der Testamentsvollstreckervermerk hat eine rein negative Wirkung (vgl. KEHE/Herrmann GBR 4. Aufl. Rn. 85, Meikel/Roth GBR 7. Aufl. Rn. 136, jeweils zu § 35); die Befugnis eines Testamentsvollstreckers, über das Nachlaßgrundstück zu verfügen, kann entweder nach § 35 Abs. 2 Halbs. 1 GBO durch ein Testamentsvollstreckerzeugnis (§ 2368 BGB) oder nach § 35 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 1 Satz 2 GBO durch eine in einer öffentlichen Urkunde enthaltene Verfügung von Todes wegen nachgewiesen werden.

(2) Nach § 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB ist im Zeugnis anzugeben, ob der Testamentsvollstrecker in der Verwaltung des Nachlasses beschränkt ist. Aus dieser Bestimmung folgt der allgemeine Grundsatz, daß alle vom Erblasser angeordneten Abweichungen von den in den §§ 2203 bis 2206 BGB niedergelegten Befugnissen des Testamentsvollstreckers, die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten bedeutsam sind, im Zeugnis vermerkt werden müssen; insbesondere gilt dies für Abweichungen von der gesetzlich eingeräumten Verfügungsbefugnis (BayObLGZ 1990, 82/86 f., BayObLG MittBayNot 1991, 122 ff., jeweils m.w.N.).

(3) Hier ist dem Testamentsvollstreckerzeugnis vom 3.4.1992 (und dem vom 6.5.1997) nicht zu entnehmen, daß dem Testamentsvollstrecker das Recht, über das betroffene Grundstück zu verfügen, nicht zustehen soll; es ist somit von der gesetzlichen Verfügungsbefugnis nach § 2205 Satz 2 und 3 BGB auszugehen.

Die im Zeugnis enthaltene Klausel, daß der Nachlaß “nach den Anordnungen im Testament vom 15.6.1990 zu verwalten” sei, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Es kann offen bleiben, ob eine solche Bezugnahme überhaupt zulässig ist. Denn auch aus dem Testament, das dann als Bestandteil des Testamentsvollstreckerzeugnisses zu behandeln wäre, ergeben sich keine nach außen wirksamen Verfügungsbeschränkungen des Testamentsvollstreckers, sondern nur Verwaltungsanordnungen der Erblasserin im Sinne von § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB, die nicht in ein Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen sind (vgl. Palandt/Edenhofer BGB 57. Aufl. § 2368 Rn. 4). Der Senat ist insoweit zu einer selbständigen Auslegung dieser Anordnungen als Teil einer gerichtlichen Verfügung befugt. Eine Einziehung des dem Beteiligten zu 3 erteilten Zeugnisses – das nach der vom Nachlaßgericht vertretenen Meinung dann unrichtig wäre – gemäß § 2368 Abs. 3 1 Halbs., § 2361 BGB – kommt nicht mehr in Betracht, da dieses durch die Entlassung des Beteiligten zu 3 gemäß § 2368 Abs. 3 2 Halbs. Von selbst kraftlos geworden ist (vgl. Palandt/Edenhofer § 2368 Rn. 10).

c) Durch die Bekanntmachung der Entlassungsverfügung vom 23.4.1997 gemäß § 16 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 FGG erlosch das Amt des Beteiligten zu 3, auch wenn dieser gegen die Verfügung sofortige Beschwerde einlegte (BayObLGZ 1969, 138/14 2; Palandt/Edenhofer BGB 47. Aufl. Rn. 9, MünchKomm/Brandner BGB 3. Aufl. Rn. 15, jeweils zu § 2227); damit entfielen auch Verfügungs- und Bewilligungsbefugnis des Beteiligten zu 3. Diese müssen aber grundsätzlich bis zur Vollendung des Rechtserwerbs, also bis zur Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch vorliegen (BGHZ 27, 360 /368; Demharter GBO 22. Aufl. § 19 Rn. 60 und 61 m.w.N.). Die Zustimmung (Bewilligung) des Beteiligten zu 1 ist aber unabhängig davon, ob man § 878 BGB auf diesen Fall des Verlusts der Verfügungsbefugnis entsprechend anwendet (vgl. dazu die Verfügung des Senats vom 26.6.1998), nicht geeignet, den Eintragungsanträgen zum Erfolg zu verhelfen. Denn wenn diese Bestimmung hier entsprechend angewendet wird (dafür z.B. OLG Brandenburg VIZ 1995, 365 f.; Palandt/Bassenge Rn. 11, MünchKomm/Wacke Rn. 13, Staudinger/Gursky BGB 13. Aufl. Rn. 51 und 52, jeweils zu § 878), ist die Zustimmung des Beteiligten zu 1 nicht erforderlich; die Bewilligungen des Beteiligten zu 3 können weiterhin Grundlage der beantragten Eintragungen sein. Wird aber die entsprechende Anwendung von § 878 BGB hier abgelehnt, dann ist die Zustimmung des Beteiligten zu 1 gleichfalls weder erforderlich noch ausreichend. Denn das Nachlaßgericht hat mit dem Beteiligten zu 4 wiederum einen Testamentsvollstrecker bestellt; es geht davon aus, daß die Testamentsvollstreckung mit der Entlassung des Beteiligten zu 3 nicht beendet ist. Damit fehlt dem Beteiligten zu 1 weiterhin gemäß § 2211 Abs. 1 BGB die Befugnis, über das Grundstück zu verfügen; diese steht nunmehr dem Beteiligten zu 4 zu. Voraussetzung für die Vornahme der beantragten Eintragungen wäre somit in entsprechender Anwendung von § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB dessen Bewilligung (vgl. auch Bengel/Reimann Handbuch der Testamentsvollstreckung 1997 Kapitel V Rn. 14).

d) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens über die Zwischenverfügung ist nur das darin angenommene Eintragungshindernis, nicht der Eintragungsantrag selbst (BayObLGZ 1991, 97/10 2 M.w.N.). Deshalb kommt die von den Beteiligten zu 3 und 5 beantragte Aussetzung des Rechtsbeschwerdeverfahrens von vornherein nicht in Betracht (vgl. im übrigen zur Aussetzung im Grundbucheintragungsverfahren BayObLGZ 1978, 15; 1984, 126/12 9). Da es für die beantragten Eintragungen in keinem Fall auf die Bewilligung des Beteiligten zu 1 ankommt, braucht der Senat die Frage, ob § 878 BGB im vorliegenden Fall entsprechend anzuwenden sei, hier nicht abschließend zu entscheiden. Der Senat neigt aber, wie schon der Verfügung vom 26.6.1998 zu entnehmen war, mit der in der Rechtsprechung ganz überwiegend vertretenen Meinung (OLG Köln MittRhNotK 1981, 139 f.; OLG Celle DNotZ 1953, 158 f.; KG OLGE 26, 4 f.; 29,p 398 f.; vgl. auch BayObLGZ 1956, 172/17 7; BayObLG MittBayNot 1975, 228 f.) dazu, diese Frage zu verneinen. Der Senat ist auch nicht befugt, die Zwischenverfügung dahin abzuändern, daß an Stelle der Bewilligung des Beteiligten zu 1 die des Beteiligten zu 4 beigebracht werden müsse. Im übrigen wäre mit dieser Bewilligung voraussichtlich nicht zu rechnen, so daß sich auch aus diesem Grunde der Erlaß einer Zwischenverfügung mit diesem Inhalt nicht als sinnvoll erwiese (vgl. BayObLGZ 1984, 126/12 9).

3. Für die Anordnung einer Kostenerstattung gemäß § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG besteht nach Ansicht des Senats weder für das Verfahren der weiteren Beschwerde noch für das Beschwerdeverfahren Anlaß; dies gilt auch, soweit das Landgericht die Beschwerde der Beteiligten zu 5 gegen die Entscheidungen des Amtsgerichts wegen Erledigung der Hauptsache verworfen hat. Dieser Teil der angefochtenen Entscheidungen wirkte sich nicht werterhöhend aus, da die Zustimmung des Beteiligten zu 1 (und des Beteiligten zu 2) nach der von den Vorinstanzen vertretenen Rechtsauffassung in jedem Fall erforderlich und ausreichend gewesen wäre.

Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Verfahren der weiteren Beschwerde und für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 KostO. Nach § 30 Abs. 1 KostO ist der Wert nach freiem Ermessen zu bestimmen; der vom Landgericht zugrunde gelegte Kaufpreis und Grundschuldbetrag von jeweils 1650000 DM kann als Beziehungswert für die Wertfestsetzung im Rechtsmittelverfahren dienen. Ist Gegenstand des Rechtsmittels eine Zwischenverfügung, so ist von Bedeutung, welche Schwierigkeiten die Behebung des Hindernisses macht. In der Regel ist es geboten, nur einen Bruchteil des Grundstückswerts anzunehmen (vgl. BayObLGZ 1993, 137/14 2 m.w.N.; Senatsbeschluß vom 11.11.1994 2Z BR 60/92 ). Dabei sind aber beide Vorgänge – Eintragung der Auflassungsvormerkung und Eintragung der Grundschuld – als Einheit zu bewerten, denn der Beteiligte zu 1 hätte die von den Vorinstanzen geforderte Zustimmung entweder für beide Verfügungen gegeben oder für keine.

Da die Erlangung der Zustimmung des Beteiligten zu 1 (und des Beteiligten zu 2) sicherlich mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre, hält der Senat einen Geschäftswert von 160000 DM (rund 1/10 des Grundstückswerts) für angemessen. Die Wertfestsetzung durch das Landgericht wird entsprechend abgeändert.